Sutecba 100 años

100 años de Lucha por los Derechos de los Trabjadores Municipales

SUTECBA, un gremio fuerte, unido y solidario
Expediente 33643Menuvolver arriba

Amparo Eduardo Alberto Comuzzi ex-combatiente Expte 33643

ts1
Decreto N°184Menuvolver arriba

Fallo Declara la nulidad absoluta del Decreto Nº 184

ts2
Asuntos LegalesMenuvolver arriba

ASUNTOS LEGALES - Fallo a favor de Delegado Gremial sobre Reincorporación

ts3
Reincorporación de AmparistasMenuvolver arriba

Reincorporación de Amparistas

ts4
Amparo SUTECBAMenuvolver arriba

Amparo presentado pr SUTECBA Contra la RESOL. 2818-GCBA-MJGGC-09

Promueve Accion de Amparo
Señor Juez:

AMADEO GENTA, en mi carácter de Secretario General del Sindicato Único de Trabajadores del Estado de la Ciudad de Buenos Aires (SUTECBA), con domicilio en Av. Pedro Goyena Nº 1558 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, con el patrocinio letrado del Dr. ALBERTO PATERNO, inscripto al Tº 27 Fº 331 CPACF, constituyendo domicilio legal en Av. Pedro Goyena Nº 1558 de ésta Ciudad Autónoma de Buenos Aires, respetuosamente digo:

I-Personeria

Que según surge del Acta adjunta me presento en éstas actuaciones en mi carácter de Secretario General por el Sindicado Único de Trabajadores de la Ciudad de Buenos Aires (SUTECBA), con domicilio en Av. Pedro Goyena Nº 1558 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

II-Objeto

En el carácter invocado, vengo a interponer la presente Acción de Amparo, contra el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, con domicilio en Bolívar Nº 1 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, solicitando se declare la Nulidad de la Resolución Nº 2818/GCABA/MJGGC/09, siendo que la misma resulta ser inconstitucional por ser netamente discriminatoria, arbitraria e irrazonable, vulnerando en todas sus partes todos los derechos constitucionales de los trabajadores de la Ciudad, como tal y como personas de bien.

III-Hechos

La Resolución cuestionada incorpora como Art. 5º bis del Anexo I de la Resolución nº 1788-MJGGC-MHGC/08, la distribución proporcionada de la dotación, disponiendo que cuando la dotación total a evaluar por cada evaluador supere las 20 (veinte) personas, incluido el personal que revista en planta permanente y contratos de empleo por tiempo determinado, deberá consignarse el siguiente cupo:

  1. (insatisfactorio): 5% del personal evaluado
  2. (poco satisfactorio): 5% del personal evaluado
  3. (satisfactorio): 45% del personal evaluado
  4. (muy satisfactorio): 30% del personal evaluado.
  5. (sobresaliente): 15% del personal evaluado.

Como se advierte de la normativa en análisis se dispone un cupo para evaluar, lo que en rigor implica una evaluación condicionada discriminatoria, arbitraria e irrazonable, que deriva necesariamente en la exclusión de aquellos trabajadores que cumpliendo el nivel o la exigencia planteada, queden sujetos a la aplicación del cupo. Para enmarcar el grado de irrazonabilidad de la norma, vamos al siguiente ejemplo: del 100% de los trabajadores evaluados, obtienen una calificación muy satisfactoria un grupo del 50% (cuyo cupo asciende al 30%) y el resto, o sea el otro 50% una calificación sobresaliente (cuyo cupo es del 15%). Por ende, la aplicación de la norma, genera que necesariamente y en forma independiente del resultado objetivo de la evaluación, se excluya en forma arbitraria e irrazonable, al 10% (diez por ciento) de los trabajadores evaluados, porcentual que se divide entre un 5% (cinco por ciento) insatisfactorio y el otro 5% (cinco por ciento) no satisfactorio.

Véase que así se predetermina en forma forzosa la exclusión de un grupo de trabajadores que aún habiendo obtenido la máxima calificación, se los sancionará con una evaluación insatisfactoria, no por capacidad, sino por arbitrio de la conducta pretoriana de quien emana la norma, haciendo prevalecer un criterio de corte utilitarista, frente a la primacía de la realidad. Y el acto lesivo es aún mayor, pues en aplicación del Art. 33 de la Ley Nº 471 y en función de lo dispuesto por el Art. 57 inc. b) de la citada ley, quienes califiquen en forma negativa por aplicación del cupo, se encontrarán comprendidos en el régimen de disponibilidad, importando ello, una clara herramienta encubierta, con el objeto de empujar, provocar y condenar la disponibilidad del diez por ciento (10%) de los trabajadores municipales, y eventualmente frente al cumplimiento del plazo, su cesantía.

Sin lugar a dudas, la tutela de la situación que se plantea, encuentra su protección en el art. 14 bis de la Constitución Nacional, que garantiza que "El trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes, las que asegurarán al trabajador: condiciones dignas y equitativas de labor...." También en el Art. 16 de la Constitución Nacional, que dispone el derecho de igualdad; el Art. 11, Art. 43 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires. También la ley 23.592 puntualmente salvaguarda el derecho de los trabajadores a no ser discriminados.

Y no debemos olvidar la existencia de convenciones y tratados internacionales, que, con rango constitucional o supralegal, resultan igualmente aplicables si de lo que se trata es de defender derechos fundamentales del trabajador.

Así tenemos la Declaración Universal de Derechos Humanos, proclamada por la Resolución de la Asamblea General de Naciones Unidas 217 A (III) del 10/12/48, la que recoge en su articulado, pautas tutelares sobre cualquier conducta o comportamiento que atentara contra la dignidad del trabajador.

La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, aprobada por la IX Conferencia Internacional Americana, que cuenta con jerarquía constitucional en Argentina desde 1994, dispone a lo largo de su articulado principios tuteladores de los derechos esenciales de los trabajadores.

También el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos aprobado por res. 2200 A (XXI) de la Asamblea General de la ONU el 16/12/1966 prohibe cualquier tipo de discriminación, a lo que se agregará la normativa del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que contempla principios básicos dirigidos a una verdadera defensa concreta y puntual de los derechos del trabajador.

La Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) contempla especialmente el derecho a la integridad personal tanto física, psíquica y moral, repudiando los tratos crueles o degradantes y garantizando el respeto a la honra y dignidad de las personas (arts. 5 y 11)

La Declaración Sociolaboral del Mercosur, recoge el principio de la no discriminación (art. 1º) comprometiendo a los Estados Partes a garantizar la vigencia de este principio.

Este aspecto, comprende una proyección laboral y social más amplia, por la cual al trabajador ha de reconocérsele su derecho a participar individual o colectivamente en todas las manifestaciones del trabajo, y a gozar y ejercer sus derechos fundamentales, que como persona le resultan inherentes a su personalidad humana.

Por ende, las relaciones laborales deben desarrollarse dentro de un ámbito de respeto de los valores esenciales tales como la libertad, la dignidad e igualdad de oportunidades, de modo tal de tender a la consecución de un régimen más justo y solidario en las relaciones de capital, producción y trabajo.

Evidentemente, como expresa Facio Montejo: "… Si todos fueran blancos, heterosexuales, cristianos, sin discapacidades, adultos, etc., y todos tuvieran las mismas oportunidades económicas bastaría establecer una lista de derechos de todos estos seres…", por lo que quizás el problema de la discriminación no existiría. Pero como advierte la misma autora: "Es el reconocimiento de la diversidad entre los individuos el que lleva al establecimiento de que se debe gozar de estos derechos sin distinciones por raza, edad, sexo, religión o cualquier otra distinción…"

"Cada día, en cada lugar de trabajo en las distintas regiones del mundo, la discriminación constituye una triste realidad para cientos de millones de personas", afirma el Director General de la OIT Juan Somalia. Como vemos, el fenómeno de la discriminación no es ajeno al mundo del trabajo, constituyendo una verdadera patología cuya profilaxis y extirpación amerita una severa y contundente respuesta del ordenamiento jurídico y principalmente de la justicia, lo que así se pide

La discriminación por consiguiente, es resultado de un proceso que disminuye a un grupo de personas en su dignidad humana, y ayuda a crear o a justificar abusos contra este tipo de personas, lo que se da en la especie.- La dignidad de éstas personas SS, debe ser respetada por todo el colectivo sin excepciones y salvaguardada fundamentalmente por la comunidad y especialmente por la justicia.- Esta tiene el deber supremo de frenar todas las acciones u omisiones que atenten contra la misma, en tanto se trata de un derecho fundamental inherente a la personalidad humana que es anterior y superior a todo reconocimiento de toda norma positiva de cualquier rango, y a la vez es pilar de la paz política y social. El documento de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) "La hora de la igualdad en el trabajo", que contiene el informe global con arreglo al seguimiento de la Declaración de la OIT relativa a los Principios y Derechos Fundamentales en el trabajo, aprobado en la 91ª Conferencia Internacional del Trabajo en Ginebra en Junio de 2003, precisa que: "Discriminar en el empleo consiste en dispensar a las personas un trato diferente y menos favorable debido a determinados criterios, como el sexo, el color de la piel, la religión, las ideas políticas, o el origen social, sin tomar en consideración los méritos ni las calificaciones necesarias para el puesto de trabajo que se trate".

En una inaugural aproximación el Grupo de Investigación de la Discriminación en Argentina y que elaboró en 2005 el "Plan Nacional contra la Discriminación", coordinado por Villalpando , aprobado por el Decreto del Poder Ejecutivo N° 1086 del 7 de Septiembre de 2005, define como prácticas sociales discriminatorias a cualquiera de las siguientes acciones:

  • A"Crear y/o colaborar en la difusión de estereotipos de cualquier grupo humano por características reales o imaginarias, sean éstas del tipo que fueren, sean éstas positivas o negativas y se vinculan a características innatas o adquiridas".
  • B"Hostigar, maltratar, aislar agredir, segregar, excluir y/o marginar a cualquier miembro de un grupo humano del tipo que fuere por su carácter de miembro de dicho grupo".
  • C"Establecer cualquier distinción legal, económica, laboral, de libertad de movimiento o acceso a determinados ámbitos o en la prestación de servicios sanitarios y/o educativos, a un miembro de un grupo humano del tipo que fuere, con el efecto o propósito de impedir o anular el reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos humanos o libertades fundamentales" Por ende, y plasmado como un derecho humano, la "no-discriminación" ha sido reconocida en el ámbito internacional por diferentes instrumentos mundiales y regionales dentro de los que se encuentran los países del Río de la Plata. En el reconocimiento de los derechos fundamentales se encuentra la el aspiración de garantizar la igualdad no sólo formal sino también sustancial entre los seres humanos, como la concreción más acabada de la idea de la dignidad. Esas ambiciones de igualdad de trato y de oportunidades que presenta como garantía la contrapartida de la prohibición de discriminar, constituyen pilares de la comunidad jurídica internacional.

Así se ha contemplado en:

  1. Declaración Universal de los Derechos Humanos de las Naciones Unidas de 1948: El art. 2.1 reconoce: "… cada hombre goza de todos los derechos y libertades establecidos en esta Declaración, sin tener en cuenta diferencia de raza, color, sexo, lengua, religión, ideología política y otras, nacionalidad, origen social, situación financiera, de nacimiento o de otro tipo".
  2. Pacto internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas, con entrada en vigencia el 3 de enero de 1976: El art. 2.2 establece: "Los Estados que son parte se obligan a garantizar el ejercicio de los derechos sin distinción de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de otra naturaleza, nacionalidad origen social, situación financiera, de nacimiento o de otro tipo"
  3. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos con entrada en vigencia el 23 de marzo de 1976: El art. 26 reza: "Todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho sin discriminación a igual protección de la ley. A este respecto, la ley prohibirá toda discriminación y garantizará a todas las personas protección igual y efectiva contra cualquier discriminación por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social".
  4. Entre otros instrumentos podemos mencionar:
    • A-Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación racial de 1965 de las Naciones Unidas, con entrada en vigor el 4 de enero de 1969 arts. 1° núm. 1 y 2
    • B-Convención internacional sobre la represión y castigo del apartheid del 30 de noviembre de 1973, con entrada en vigencia el 18 de julio de 1976.
    • C-Convención contra el apartheid en los deportes del 10 de diciembre de 1985.
    • D-Conferencia mundial contra el racismo, la discriminación racial, la xenofobia y otras formas de intolerancia (conferencia de Durban-Sudáfrica del 31 de agosto al 8 de setiembre de 2001).
    • E-Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación de la Mujer del 18 de diciembre de 1979 y con entrada en vigor el 3 de setiembre de 1981: El art. 1° expresa: "A los efectos de la presente Convención, la expresión 'discriminación contra la mujer' denotará toda distinción, exclusión o restricción basada en el sexo que tenga por objeto o resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer, independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad del hombre y la mujer, de los derechos humanos y las libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural y civil o en cualquier otra esfera".
    • F-Conferencias Mundiales de Ginebra de 1978 y 1983 para combatir el racismo y la discriminación racial
    • G- Conferencia Mundial de Derechos Humanos de Viena de 1993

En América las normas que reconocen el derecho a la "no-discriminación" como derecho humano fundamental a su vez se pueden subdividir entre aquellas propias del ámbito de la Organización de Estados Americanos (OEA) y las que emergen de los instrumentos de integración regional de los bloques que conforman los diferentes países.

En América las normas que reconocen el derecho a la "no-discriminación" como derecho humano fundamental a su vez se pueden subdividir entre aquellas propias del ámbito de la Organización de Estados Americanos (OEA) y las que emergen de los instrumentos de integración regional de los bloques que conforman los diferentes países.

  1. Convención Americana sobre Derechos Humanos, "Pacto de San José de Costa Rica" del 22 de Noviembre de 1969: El art. 24 dispone: "Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin discriminación, a igual protección de la ley"
  2. Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, "Protocolo de San Salvador" adoptado en San Salvador el 17 de Noviembre de 1988, que en su art. 3° dispone: "Obligación de no Discriminación". Los Estados partes en el presente Protocolo se comprometen a garantizar el ejercicio de los derechos que en él se enuncian, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social". 3. Conferencia Regional de las Américas Santiago de Chile del 5 al 7 de Diciembre de 2000: Se trató de una conferencia regional previa a la conferencia Mundial de Durban en Sudáfrica de agosto/setiembre 2001 y en al apartado 8° su preámbulo afirmó: "nuestro compromiso de abordar las manifestaciones de racismo, discriminación racial, xenofobia y otras formas de intolerancia que se dan por motivos de raza, linaje, color, religión cultura, lengua, u origen nacional o étnico, y que se agravan por causa de la edad, el género, la orientación sexual, la discapacidad, o la posición socio económica".

También podemos mencionar normas internacionales laborales que reconocen a la "no-discriminación".

  1. Constitución de la Organización Internacional del Trabajo (OIT): La parte II literal A del Anexo de la Declaración relativa a los fines y objetivos de la Organización Internacional del Trabajo, agregada en la vigésima sexta reunión en Filadelfia el 10 de mayo de 1944, como principio y propósito (entre otros) que debiera inspirar la política de sus Miembros dispone: "Todos los seres humanos sin distinción de raza credo o sexo tienen derecho a perseguir su bienestar material y su desarrollo espiritual en condiciones de libertad y dignidad, de seguridad económica y en igualdad de oportunidades".
  2. Convenio Internacional N° 100 de 1951 sobre igualdad de remuneración entre la mano de obra masculina y la mano de obra femenina por un trabajo de igual valor: El art. 2° establece: "Todo Miembro deberá, empleando medios adaptados a los métodos vigentes de fijación de tasas de remuneración, promover y, en la medida en que sea compatible con dichos métodos, garantizar la aplicación a todos los trabajadores del principio de igualdad de remuneración entre la mano de obra masculina y la mano de obra femenina por un trabajo de igual valor".
  3. Declaración relativa a los principios fundamentales en el trabajo y su seguimiento (OIT 1998), que incluye el Convenio Internacional N° 111 de 1958 sobre discriminación en la ocupación y el empleo: En su art. 1.1 define a la discriminación como:
  4. a)Cualquier distinción, exclusión o preferencia basada en motivos de raza, color, sexo, religión, opinión política, ascendencia nacional u origen social que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación;
  5. B Cualquier otra distinción, exclusión o preferencia que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo u ocupación, que podrá ser especificada por el Miembro interesado previa consulta con las organizaciones representativas de empleadores y de trabajadores, cuando dichas organizaciones existan, y con otros organismos apropiados".
  6. En el apartado 2 aclara:
  7. "Las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en las calificaciones exigidas para un empleo determinado no serán consideradas como discriminación". El apartado 3 establece que se entiende a los efectos del Convenio por "empleo" y "ocupación". "A los efectos de este Convenio, los términos 'empleo' y 'ocupación' incluyen tanto el acceso a los medios de formación profesional y la admisión en el empleo y en las diversas ocupaciones como también las condiciones de trabajo".
  8. Convención Internacional sobre la protección de todos los trabajadores migratorios y sus familiares, adoptada por la Asamblea General en su resolución 45/158, de 18 de diciembre de 1990: En su parte II consagra la no-discriminación en el reconocimiento de derechos, disponiendo el art. 7°: "Los Estados Partes se comprometerán, de conformidad con los instrumentos internacionales sobre derechos humanos, a respetar y asegurar a todos los trabajadores migratorios y sus familiares que se hallen dentro de su territorio o sometidos a su jurisdicción los derechos previstos en la presente Convención, sin distinción alguna por motivos de sexo, raza, color, idioma, religión o convicción, opinión política o de otra índole, origen nacional, étnico o social, nacionalidad, edad, situación económica, patrimonio, estado civil, nacimiento o cualquier otra condición".
  9. Convenio internacional N° 156 de 1981 sobre igualdad de oportunidades y de trato entre trabajadores y trabajadoras con responsabilidades familiares: En su art. 1° reza: "El presente Convenio se aplica a los trabajadores y a las trabajadoras con responsabilidades hacia los hijos a su cargo, cuando tales responsabilidades limiten sus posibilidades de prepararse para la actividad económica y de ingresar, participar y progresar en ella". El art. 3° a su vez dispone: "1. Con miras a crear la igualdad efectiva de oportunidades y de trato entre trabajadores y trabajadoras, cada Miembro deberá incluir entre los objetivos de su política nacional el de permitir que las personas con responsabilidades familiares que desempeñen o deseen desempeñar un empleo ejerzan su derecho a hacerlo sin ser objeto de discriminación y, en la medida de lo posible, sin conflicto entre sus responsabilidades familiares y profesionales. 2. A los fines del párrafo 1 anterior, el término discriminación significa la discriminación en materia de empleo y ocupación tal como se define en los artículos 1° y 5° del Convenio sobre la discriminación (empleo y ocupación), 1958"
  10. Convenio Internacional N° 122 de 1964 sobre políticas de empleo: En su articulo 1° establece: "1. Con el objeto de estimular el crecimiento y el desarrollo económicos, de elevar el nivel de vida, de satisfacer las necesidades de mano de obra y de resolver el problema del desempleo y del subempleo, todo Miembro deberá formular y llevar a cabo, como un objetivo de mayor importancia, una política activa destinada a fomentar el pleno empleo, productivo y libremente elegido. 2. La política indicada deberá tender a garantizar: a) que habrá trabajo para todas las personas disponibles y que busquen trabajo; b) que dicho trabajo será tan productivo como sea posible; c) que habrá libertad para escoger empleo y que cada trabajador tendrá todas las posibilidades de adquirir la formación necesaria para ocupar el empleo que le convenga y de utilizar en este empleo esta formación y las facultades que posea, sin que se tengan en cuenta su raza, color, sexo, religión, opinión política, procedencia nacional u origen social".
  11. Convenio Internacional N° 159 de 1983 sobre la readaptación profesional y el empleo de personas inválidas: El art. 4° declara: "Dicha política se basará en el principio de igualdad de oportunidades entre los trabajadores inválidos y los trabajadores en general. Deberá respetarse la igualdad de oportunidades y de trato para trabajadoras inválidas y trabajadores inválidos. Las medidas positivas especiales encaminadas a lograr la igualdad efectiva de oportunidades y de trato entre los trabajadores inválidos y los demás trabajadores no deberán considerarse discriminatorias respecto de estos últimos".
  12. Convenio Internacional N° 169 OIT, que obliga a los Estados miembros a adoptar medidas especiales para garantizar a sus pueblos indígenas el goce efectivo de los derechos humanos y libertades fundamentales, sin restricciones, así como incluir medidas que promuevan la plena efectividad de sus derechos sociales, económicos y culturales, respetando su identidad social y cultural, sus costumbres, tradiciones e instituciones. El Convenio establece obligaciones de consulta y participación de los pueblos indígenas en los asuntos que los afectan y una serie de normas que guardan relación con los derechos sobre sus tierras, la protección eficaz en materia de contratación y empleo, la seguridad social y los servicios de salud, la educación y los medios de educación. 10. También debemos enumerar las Recomendaciones N° 90 sobre igualdad de remuneración; 111 sobre discriminación en la ocupación y empleo, la 123 relativa al empleo de las mujeres con responsabilidades familiares, y la 165 referente a trabajadores con responsabilidades familiares.

También existen normas regionales que consagran la "no-discriminación" en el trabajo.

  1. Carta Internacional Americana de Garantías Sociales, Bogotá, 1948: El art. 2° lit. d consagra: "A trabajo igual debe corresponder igual remuneración, cualquiera que sea el sexo, raza, credo o nacionalidad del trabajador".
  2. Declaración Sociolaboral del MERCOSUR del 10 de diciembre de 1998: El art. 1° expresa: "Todo trabajador tiene garantizada la igualdad efectiva de derechos, tratamiento y oportunidad en el empleo y ocupación, sin distinción o exclusión por motivo de raza, origen nacional, color, sexo u orientación sexual, edad, credo, opinión política o sindical, ideológica, posición económica o cualquier otra condición social o familiar, en conformidad con las disposiciones legales vigentes. Los Estados Partes se comprometen a garantizar la vigencia de este principio de no-discriminación. En particular, se comprometen a realizar acciones destinadas a eliminar la discriminación en lo que refiere a los grupos en situación desventajosa en el mercado de trabajo".

De allí que cualquier aspecto de la vida humana que de motivo a la práctica de una acción discriminatoria, queda comprendido dentro de la tutela de las normas señaladas. Argentina, específicamente ha implementado normativa expresa al respecto, así:

  1. La Constitución Argentina de 1994 en el Art. 14 bis que preceptúa: "El trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes, las que asegurarán al trabajador: condiciones dignas y equitativas de labor" y el art. 16 que reconoce la igualdad de todos los habitantes ante la ley y en la admisión a los empleos, sin otra condición que la idoneidad. El art. 43 párrafo 1° refiere a la promoción de la acción de acción de amparo y en el art. 2° la acción procede contra cualquier forma de discriminación El art. 75 Nral. 22 establece que los instrumentos internacionales allí señalados, tienen jerarquía constitucional y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos y a los que no derogan . Y el Nral. 23 inc. primero obliga al legislador a adoptar medidas positivas tendientes a asegurar que todas las personas sin exclusiones puedan gozar de los derechos humanos en igualdad de condiciones.
  2. En el plano legislativo, varias leyes abordaron el tema de la discriminación. La primera de ellas fue la Ley de Contrato de Trabajo, N° 20.744 (t.o. 1976) (Adla, XXXVI-B, 1175) del 13 de Mayo de 1976 (texto ordenando por el Decreto N° 390/976). Esta norma, en el art. 17 implantó la prohibición de todo tipo de discriminación entre los trabajadores por motivo de sexo, raza, nacionalidad, religiosos, políticos, gremiales o de edad. Por su parte el art. 81 establecía la igualdad de trato, disponiendo expresamente: "El empleador debe dispensar a todos los trabajadores igual trato en identidad de situaciones. Se considerará que existe trato desigual cuando se produzcan discriminaciones arbitrarias fundadas en razones de sexo, religión o raza, pero no cuando el diferente tratamiento responda a principios de bien común, como el que se sustente en la mayor eficacia, laboriosidad o contracción a sus tareas por parte del trabajador". El art. 172 inc. 1 prohibía la consagración en convenios colectivos o reglamentos, ningún tipo de discriminación en el empleo de la mujer, fundada en el sexo o estado civil. Asimismo dispone que en las convenciones colectivas o tarifas de salarios que se elaboren se garantizará la plena observancia del principio de igualdad de retribución por trabajo de igual valor.
  3. La Ley N° 23.592 (Adla, XLVIII-D, 4179) del 23 de Agosto de 1988 sobre discriminación actualmente vigente, dispone que quien arbitrariamente impida, obstruya o restrinja o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos por la Constitución a la vez que será obligado a pedido del damnificado a dejar sin efecto el acto discriminatorio y reparar los daños materiales y morales ocasionados. La norma considera particularmente a los actos u omisiones discriminatorias por motivos tales como raza, religión, nacionalidad, ideología, opinión política o gremial, sexo, posición económica, condición social, caracteres físicos
  4. La Ley N° 25.877 (Adla, LXIV-B, 1506) promulgada el 18 de Marzo de 2003, que derogó en su art. 41 algunas disposiciones de la Ley de Contrato de Trabajo N° 25.013 (DT, 1998-B, 1888) del 22 de Setiembre de 1998 y la Ley N° 20.744 de Contrato de Trabajo (texto ordenado por el Decreto 390/976), en lo que a la discriminación laboral refiere, alcanzó al art. 11 que establecía el incremento en un treinta por ciento (30%) la indemnización por antigüedad prevista en el artículo 7° de la Ley N° 25.013 –también derogado por el art. 41 de la Ley N° 25.877–, para los casos de despido fundado en discriminaciones por raza, sexo y religión.
  5. Como evaluación, estamos en condiciones de aseverar que en la Argentina cualquier distinción desfavorable hacia una persona con motivo de su raza, religión, nacionalidad, sexo, condición social, aspecto físico, u otras similares, es contraria a derecho.

Se observa entonces, que la normativa que protege frente a las conductas discriminatorias –que se cita precedentemente sumado a lo dispuesto por la ley 23.592– tiene por objeto sancionar el trato desigual (en cualquier ámbito del que se trate, incluso el laboral) fundado en el hecho de pertenecer a ciertos grupos o presentar determinados caracteres o tener ciertas ideas, vale decir el trato desigual y peyorativo que se basa en circunstancias de tipo "subjetivas" (nacionalidad, raza, sexo, religión, caracteres físico, ideas políticas, religiosas o sindicales, entre otras)'.

El artículo 1° del Convenio N° 98 OIT, en su apartado 1, establece que "... los trabajadores deberán gozar de adecuada protección contra todo acto de discriminación tendiente a menoscabar la libertad sindical en la relación con su empleo..." y en el apartado 2 inciso b) se prevé que "... dicha protección deberá ejercerse especialmente contra todo acto que tenga por objeto... despedir a un trabajador o perjudicarlo en cualquier otra forma a causa de su afiliación sindical o de su participación en actividades sindicales fuera de las horas de trabajo o, con el consentimiento del empleador, durante las horas de trabajo..." En este sentido, cualquier acto discriminatorio está prohibido por la Constitución Nacional (art. 14 bis y 16), por diversas cláusulas de tratados internacionales con jerarquía constitucional y por la ley 23.592, razón por la cual, además de ser nulo (art. 1056 CC) produce los efectos de un acto ilícito (art. 1056 CC)', motivo por el cual es obvio que el perjuicio debe ser reparado, respondiendo reponiendo las cosas al estado anterior al del acto lesivo (art. 1083 CC).

La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado:

Artículo 83. La no discriminación, junto con la igualdad ante la ley y la igual protección de la ley a favor de todas las personas, son elementos constitutivos de un principio básico y general relacionado con la protección de los derechos humanos. El elemento de la igualdad es difícil de desligar de la no discriminación. Incluso, los instrumentos ya citados (arts. 3.1 y 17 de la Carta de la Organización de Estados Americanos, 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, II de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y 2.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos), al hablar de igualdad ante la ley, señalan que este principio debe garantizarse sin discriminación alguna. Este Tribunal ha indicado que "en función del reconocimiento de la igualdad ante la ley se prohíbe todo tratamiento discriminatorio (Propuesta de modificación a la Constitución Política de Costa Rica relacionada con la naturalización. Opinión Consultiva OC-4/84 del 19 de enero de 1984. Serie A N° 4, párr. 54)..."

Artículo 84…se utilizará el término discriminación para hacer referencia a toda exclusión, restricción o privilegio que no sea objetivo y razonable, que redunde en detrimento de los derechos humanos...".

Artículo 85. Existe un vínculo indisoluble entre la obligación de respetar y garantizar los derechos humanos y el principio de igualdad y no discriminación. Los Estados están obligados a respetar y garantizar el pleno y libre ejercicio de los derechos y libertades sin discriminación alguna. El incumplimiento por el Estado, mediante cualquier tratamiento discriminatorio, de la obligación general de respetar y garantizar los derechos humanos, le genera responsabilidad internacional..."

Artículo 86. El principio de la protección igualitaria y efectiva de la ley y de la no discriminación está consagrado en muchos instrumentos internacionales. El hecho de estar regulado el principio de igualdad y no discriminación en tantos instrumentos internacionales, es un reflejo de que existe un deber universal de respetar y garantizar los derechos humanos, emanado de aquel principio general y básico..."

Por las razones expuestas, se solicita se declare la nulidad de la norma en análisis, así como también su inconstitucionalidad, dado su carácter discriminatorio.

IV-Otros derechos constitucionales conculcados:

Además de los derechos constitucionales que supra se indicaran como vulnerados, surgen de la cuestionada norma, alterados los siguientes derechos:

Principio de buena fe:

El Convenio 98 de la OIT, ratificado por la República Argentina por decr. Ley 11.594/56, en su art. 1 establece: “Los trabajadores deberán gozar de adecuada protección contra todo acto de discriminación tendiente a menoscabar la libertad sindical con relación al empleo”. Las disposiciones del convenio, que tienden jerarquía superior a las leyes (art. 75 inc. 22, CN), protegen al trabajador de las prácticas antisindicales. La noción de “práctica desleal” es más amplia aún, ella comprende todas las acciones u omisiones contrarias a la ética de las relaciones del trabajo. La resolución cuestionada implica una práctica desleal por cuánto todo el sistema evaluatorio del personal constituyó punto de paritaria. De manera tal que, en un marco total de mala fe el Gobierno se aparta del marco indicado y en forma unilateral procede a dictar una norma arbitraria como la indicada. Si el sistema evaluatorio formaba parte de la negociación paritaria cualquier sistema complementario o reglamentario debe necesariamente formar parte de dicho ámbito. Lo que implica una clara práctica desleal evidenciada por la mala fe en la negociación colectiva. La Ley 23.551 en su art. 53 establece cuáles son las prácticas desleales y contrarias a la ética de las relaciones profesionales del trabajo por parte de los empleadores, o en su caso, de las asociaciones profesionales que los representan. En éste caso, el empleador está afectando entre otros los incisos f), g), h) e i). El Gobierno de la Ciudad con el dictado de la R. 2818/GCBA/MJGGC/09 vulnera claramente el principio de buena fe consagrado en el art. 78 de la Ley 471 ya que es dictada en un marco sin participación alguna por éste Sindicato.

Principio de legalidad:

El Poder Ejecutivo de la Ciudad de Buenos Aires, no puede dictar normas que alteren los derechos y garantías reconocidos por la Constitución, constituyendo la legalidad y la razonabilidad límites infranqueables en el Estado de Derecho.

La Resolución cuestionada, avanza sobre estos límites, debilitando el ordenamiento legal que debiera proteger y que hace a la defensa de los derechos y garantías de los trabajadores de la Ciudad.

Partimos de la base de que vivimos en un Estado de Derecho, que se caracteriza por el sometimiento de los Poderes Constitucionales a la Constitución Nacional y a la Ley. Este sometimiento no es un fin en sí mismo, sino una técnica para conseguir una determinada finalidad, que en nuestro sistema político-jurídico consiste en el sometimiento del Estado al “bloque de legalidad” (leyes, reglamentos, principios generales, precedentes, tratados internacionales, Constitución Nacional, etc.) y, consecuentemente, el reconocimiento de los derechos públicos subjetivos y el otorgamiento a los particulares de los medios necesarios para su defensa. Someter al Estado al bloque de la legalidad es someterlo al Derecho, y, por ende, servir a la defensa de la igualdad, de la libertad y del respeto a los derechos adquiridos.

El Poder Judicial no puede ser cómplice de este avasallamiento y convertirse en un “acompañante” más. “De esto se derivaría una grave consecuencia: la de que, como el fin justifica los medios, y lo esencial es “no entorpecer” al Ejecutivo, el juzgamiento de la constitucionalidad de una decisión o una medida se limita a valorar su conveniencia para el Poder Ejecutivo o los eventuales beneficiarios. Sobre dicho peligro alertó Germán J. Bidart Campos al decir que “juzgar la constitucionalidad de una medida no es juzgar su conveniencia”. (Dr. Pedro J. Kesselman, Revista del C.P.A.C.F., Agosto 2001, N°48).

Principio de razonabilidad:

La garantía de razonabilidad debe estar siempre presente en los actos del Estado a tenor del artículo 28 de la Constitución Nacional. La razonabilidad impone un cierto límite que, si se traspasa, se cae en la zona opuesta de lo irrazonable o de lo arbitrario, y esto es lo que ha ocurrido con la Resolución impugnada.

Si bien es cierto que la misión más delicada de la justicia es la de saber mantenerse dentro de la órbita de su jurisdicción, sin menoscabar las funciones que incumben a los otros poderes, de allí no cabe derivar que el Poder Judicial pueda abstenerse de ejercer el control de razonabilidad. Lo contrario, deja de lado garantías que hacen a la esencia de nuestro sistema Republicano de Gobierno, cuya integridad pretende resguardarse por medio, entre otros, de la subsistencia de dichas garantías.

Se trata de asegurar lo previsto en el art. 28 de la Constitución Nacional, cuando con dureza operativa y no sólo programática dispone: “Los principios, garantías y derechos reconocidos en los anteriores artículos, no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio” según lo expresa inspiración de Alberdi. La razonabilidad es un principio general del derecho (Sardegna, Miguel A. “Régimen de Contrato de Trabajo y ley nacional de empleo”).

La Resolución que se cuestiona es irrazonable e inconstitucional. Desconoce, innecesaria e injustificadamente, derechos fundamentales, que el Poder Judicial debe amparar, porque de otro modo se tornarían ilusorias las garantías constitucionales que dicho Poder tutela.

La vigencia del Estado de Derecho supone, de manera cabal y completa, la facultad de ejercer los derechos y garantías reconocidos en todo el plexo normativo. Requiere un marco confiable, estable, de normas generales que se apliquen con continuidad, al cubierto de sorpresas, cambios o giros imprescindibles o caprichosos, que respondan a los intereses del gobernante de turno, y no al interés de la comunidad.

En términos generales, hay seguridad jurídica cuando el sistema ha sido regularmente establecido en términos iguales para todos, mediante leyes susceptibles de ser conocidas, que sólo se aplican a conductas posteriores –y no previas- a su vigencia, que son claras, y que son dictadas adecuadamente por quien está investido de facultades para hacerlo” (Alterini, Atilio Anibal, La seguridad jurídica, Ed. Abeledo Perrot, Bs. As, 1993.)

Ejercer el derecho en un Estado de Seguridad Jurídica, supone, conservar intacta la facultad de acceder a todos los instrumentos legales reconocidos, a un proceso judicial válido, completo, que permita el ejercicio eficaz de las pretensiones deducidas en tiempo útil.

Cuando la administración de justicia fracasa, la regularidad del Derecho es desplazada por la irregularidad caprichosa de la arbitrariedad y, por la tanto, se afirma la irracionalidad, se consagra la imprevisibilidad y se arruina la confianza….El Derecho, en cuanto representa en medio para la realización de valores en la persona individual, sólo puede llevarse a cabo donde existe seguridad jurídica. Porque, dicho con el expresivo estilo del jusfilósofo Luis Recasens Siches, ‘sin seguridad jurídica no hay Derecho, ni bueno, ni malo, ni de ninguna clase’ ”. (Alterini, Atilio Anibal, ob.cit.)

El derecho de trabajar:

El art. 14 de la Constitución Nacional establece que “todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio, a saber: de trabajar…”.

Se trata del primero de los derechos individuales que expresamente reconoce el texto constitucional. El trabajo no es mercancía, sino conducta humana, en donde se vuelca, en mérito a aquella dignidad personal, la vida, la salud, la energía, la subsistencia y la seguridad del hombre; es además la fuente de la fortuna, por cuyo medio el hombre sacude todo yugo servil y se constituye en señor de sí mismo.

Este derecho de trabajar debe estar protegido integralmente por las normas, a los efectos de que las posibilidades económicas de los hombres permitan realmente el goce concreto de sus derechos.

Y la Resolución impugnada provoca un grave menoscabo al legítimo derecho de trabajo de los trabajadores de la ciudad, al someter su evaluación a un cupo preestablecido por la arbitraria decisión de la autoridad de turno

Derecho de propiedad:

El concepto genérico de propiedad constitucional, que engloba todas sus formas posibles, ha sido acuñado por la jurisprudencia de la Corte Suprema al señalar que el término propiedad utilizado por la Constitución comprende todos los intereses apreciables que el hombre puede poseer fuera de sí mismo, de su vida y de su libertad, con lo que todos los bienes susceptibles de valor económico o apreciables en dinero alcanzan nivel de derechos patrimoniales rotulados unitariamente como derecho constitucional de propiedad (conf. Bidart Campos, Germán, Manual de la Constitución Argentina, Tomo II, pág. 118, Ediar, Argentina, 1997).

Esta concepción del derecho de propiedad se ha reiterado en forma indirecta en el inciso 19 del artículo 75, que dispone que el Congreso debe proveer lo conducente al progreso económico con justicia social, por lo cual se indica la necesidad de correlación entre ambos preceptos tendiente a lograr el bienestar general.

El artículo 17 de la Constitución Nacional establece el carácter de inviolable, no sólo del derecho de propiedad, sino de todos los derechos individuales, en la interpretación que tanto la doctrina como la jurisprudencia han hecho del principio. Ni el Estado ni los particulares pueden privar a una persona, sea ésta física o jurídica, de tales derechos arbitrariamente o restringirlos más allá de lo razonable, de forma tal que, en los hechos, signifique una anulación o alteración del derecho en cuestión.

De la tuterla judicial efectiva.La igualdad ante la ley

El derecho a la tutela judicial efectiva (Figueruelo Burrieza, Angela, El Derecho a la Tutela Efectiva, Ed. Tecnos, España, 1990), genuina expresión del derecho a la jurisdicción, contiene dos elementos: a) uno formal, consistente en un proceso constitucional que tutele determinados derechos y garantías; b) otro sustancial, que procura que la cobertura jurisdiccional tenga la suficiente celeridad, para que la pretensión esgrimida no se torne ilusoria o de imposible cumplimiento, dejando al justiciable en un total estado de indefensión.

La irregularidad que ha cometido el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, a través de la resolución que ataco como viciada y nula de nulidad absoluta e insanable, e inconstitucional, resulta ser violatoria del derecho elemental de igualdad ante la ley, derecho que la Justicia tiene la obligación de tutelar.

V.S. no hay derechos constitucionales simbólicos. Ningún derecho fundamental es otorgado por el ordenamiento jurídico, ni siquiera por la propia Constitución Nacional, que si puede reconocerlo y otorgar las garantías necesarias para su defensa y mantenimiento. El derecho a la tutela judicial efectiva no es exigible por disposición expresa contemplada en la Carta Magna, no depende de texto normativo alguno que lo consagre, sino que éste, como derecho fundamental, existe por ser inherente a la persona humana y consustancial al Estado de Derecho.

V-Requisitos formales de amabilidad de la accion de amparo:

Los requisitos formales de admisibilidad de la acción de Amparo se verifican en cuanto:

  • A-Existe un acto de autoridad pública: el dictado de la Resolución Nº 2818;
  • B-Que en forma actual amenaza: Esta amenaza se vincula con la existencia de circunstancias que ponen en real, efectivo e inminente peligro la evaluación y continuidad laboral de los trabajadores de la Ciudad de Buenos Aires.
  • CConculca con ilegalidad y arbitrariedad manifiesta derechos fundamentales y garantías institucionales reconocidos por la Constitución Nacional y los Tratados Internacionales vigentes.

En cuanto al recaudo: “medio judicial más idóneo”, no es muy complejo establecer que para la situación planteada no existe un remedio judicial alternativo que sea expedito, rápido y que, garantizando una decisión oportuna de jurisdicción, resguarde los derechos fundamentales afectados. A esto se suma que estamos ante una cuestión de pleno derecho en la cual no es necesario un amplio debate o la producción de prueba. En este sentido, pensemos qué consecuencias traería la utilización de la vía ordinaria, aún en el supuesto de alcanzar una sentencia de primera instancia favorable: un proceso lento y engorroso que podría durar años y que se devoraría la pretensión procesal. En este sentido, en la causa “Mases de Díaz Colodrero A. c. Provincia de Corrientes”, L.L. 1998-B-321, la Corte Suprema de Justicia de la Nación enunció: “Que los agravios del apelante justifican su examen en la vía intentada, pues si bien la acción de amparo no está destinada a reemplazar los medios ordinarios para la solución de las controversias (...) su exclusión por la existencia de otros recursos no puede fundarse en una apreciación meramente ritual, toda vez que la institución tiene por objeto una efectiva protección de derechos más que una ordenación o resguardo de competencias”.

VI-Solicita medid cautelar

Se solicita en forma urgente, se dicte como Medida Cautelar de No Innovar, se abstenga el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, de proceder a la aplicación de la mentada Resolución Nº 2818 , hasta tanto se resuelva la cuestión de fondo.

Con base en las razones expuestas, se solicita a V.S. ordene la suspensión de la aplicación de la Resolución impugnada; fundado en el peligro que implica que durante el transcurso de tiempo que demande la resolución definitiva del presente, los legítimos derechos de los trabajadores de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires resulten burlados por la aplicación de la norma que por la presente acción se impugna.

“La suspensión de los efectos del acto tiene por fin reforzar el cuadro de garantías del particular y facilitar el ejercicio de sus derechos. Esta medida puede ser acordada por el juez al revisar la negativa de la Administración a suspender los efectos del acto; y en algunos supuestos puede acordarla sin revisar un acto previo de la Administración denegatorio de la suspensión. …debiendo – tanto la Administración como el juez – declarar la suspensión de los efectos del acto administrativo cuando haya indicios racionales de que el acto ha incurrido en alguno de los supuestos de nulidad y que el mantenimiento de sus efectos produzca un perjuicio mayor que su suspensión” (Tomás Hutchinson, La suspensión de los efectos del acto administrativo como medida cautelar propia del proceso administrativo, E.D. 124,683).

Son reconocidas las presunciones de ejecutoriedad y legitimidad del acto administrativo, sin embargo, “(l)a supervivencia de la ejecución forzosa del acto administrativo – como regla general – difícilmente pueda convivir mucho tiempo más con el principio de “tutela judicial efectiva”, el cual excluye la posibilidad de ejecutar coactivamente el acto impugnado antes de su juzgamiento por el poder judicial” (Juan Carlos Cassagne, Efectos de la Interposición de los Recursos y la Suspensión de los Actos Administrativos, E.D. 153,995.).

Asimismo, esta presunción de legitimidad del acto administrativo, no significa que éste sea válido, sino que simplemente se presume que ha sido emitido conforme al ordenamiento jurídico. “Indiscutiblemente es una presunción legal relativa, provisional, transitoria, calificada como presunción iuris tantum, que puede desvirtuar el interesado demostrando que el acto controvierte el orden jurídico. Tal presunción no es un valor consagrado, absoluto, iure et de iure, sino un “juicio hipotético”, que puede invertirse acreditando que el acto tiene ilegitimidad” (Tomás Hutchinson, Régimen de Procedimientos Administrativos, Ed. Astrea. 5°ed.).

Difícilmente pueda el GCBA ampararse en el interés público para oponerse a la suspensión de los efectos de la mentada Resolución, ya que no basta la alegación de un interés genérico, sino que deben acreditarse los intereses específicos y concretos que se oponen a la medida cautelar solicitada. No termina de advertirse cuál es el fin perseguido con el cuadro de evaluación que se pretende aplicar a los trabajadores, pero seguramente éste no es la respuesta a una necesidad reclamada por la sociedad.

La medida que se requiere importa un verdadero anticipo de la garantía jurisdiccional que se otorga con el objeto de impedir que el derecho cuyo reconocimiento se pretende obtener pierda virtualidad durante el plazo que transcurra entre la articulación del proceso y el pronunciamiento definitivo.

Así la doctrina nacional viene sosteniendo que: “…se ha abierto camino una tendencia amplia y flexible, que ha terminado por prevalecer, porque tanto o más que al interés privado del solicitante, interesa al orden público que la justicia no fracase por la inevitable lentitud de su actuación, motivo por el cual se viene resolviendo que es preferible un exceso en acordarlas que la parquedad en desestimarlas, ya que con ello se satisface el ideal de brindar seguridades para la hipótesis de triunfo” (Morello, Passi Lanza, Sosa, Berizonce, Códigos procesales, ed. 1971, v.III.).

En el presente concurren los presupuestos que ameritan la medida cautelar solicitada, a saber: verosimilitud en el derecho, peligro en la demora y la exigencia de contracautela.

Verosimilitud en el derecho

El “fumus bonis iuris” surge inequívocamente de la descripción de los derechos conculcados por la Resolución Nº 2818. La arbitrariedad de la medida adoptada es clara y manifiesta, desvirtuando cualquier principio de legalidad que pudiera contener y afectando el derecho de igualdad ante la ley, el derecho a la no discriminación. Sin perjuicio de destacar que lo expuesto hasta aquí permite considerar que en el caso existe verdadera certeza sobre la bondad del derecho alegado, no huelga recordar que la jurisprudencia de nuestro Máximo Tribunal ha sentado una importante pauta interpretativa para el análisis de este requisito al señalar que “las medidas cautelares no exigen de los magistrados el examen de certeza sobre la existencia del derecho pretendido sino sólo su verosimilitud. Es más, el juicio de verdad en esta materia se encuentra en oposición a la finalidad de la medida cautelar, que no es otra que atender a aquello que no excede del marco de lo hipotético, dentro del cual, asimismo, agota su virtualidad” (conf. C.S.J.N. in re "Evaristo Ignacio Albornoz v. Nación Argentina - Ministerio de Trabajo y Seguridad Social s/Medida de no innovar", rta. el 20/12/84, Fallos 306:2060).

Peligro en la demora:

Sólo ordenando la suspensión de la aplicación de la Resolución impugnada es posible mantener la verosimilitud del derecho invocado, en tanto los perjuicios ocasionados se convertirían en definitivos e irreparables. El interés jurídico que fundamenta el otorgamiento de la medida cautelar solicitada encuentra su justificación legítima en el peligro que implica que la duración del proceso convierta en ilusorios los derechos reclamados.

Contracautela

Ofrezco como contracautela la caución juratoria, en los términos y con el alcance previsto por el CCAyT.

VII- Prueba

Se ofrece la siguiente:

  • A-Documental: se adjunta copia de la Resolución Conjunta Nº 2818/GCABA/MJGGC/09; y Resolución Conjunta J.G.M. y M.H. Nº 1788/08.
  • BSe adjunta Acta Paritaria Nro. 11/09 con fecha 29 del mes Octubre del año 2009.
  • C-Informativa: Se libre oficio a la Dirección General de Administración de Recursos Humanos perteneciente al Ministerio de Hacienda y a la Subsecretaría de Modernización del Estado de la Jefatura de Gabinete de Ministros, a fin de que informen en relación a la aplicación de la normativa, destino que dará al personal que en aplicación del cupo que se controvierte, hubiere obtenido obligatoriamente una calificación insatisfactoria y/o poco satisfactoria (10% diez por ciento del total).- A su vez, informe si la calificación insatisfactoria y/o poco satisfactoria implica una calificación negativa en los términos del art. 57 inc. b) de la Ley No. 471.

Asimismo indique si se ha comenzado a aplicar el proceso de evaluación que se cuestiona.

Documentacion en poder de la demanda

Para el hipotético caso de que la demandada desconociere o negare el acta paritaria acompañada, solicito se libre oficio a la Comisión Paritaria Central con el fin de que se acompañe la misma en original bajo apercibimiento de ley.

VIII- Reserva caso federal

Se formula expreso planteo del caso federal para el supuesto improbable de que las instancias ordinarias no acogieran la acción deducida formal o sustancialmente, conforme a las prescripciones del artículo 14 de la Ley 48, a fin de articular oportunamente el recurso extraordinario ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación, por violación de los preceptos constitucionales individualizados en esta presentación.

IX-Petitorio

Por lo expuesto solicito:

  • A-Se haga lugar a la presente Acción de Amparo.
  • B-Se haga lugar a la Medida Cautelar requerida
  • C-Se haga lugar a la Medida Cautelar requerida
  • D-Se tenga presente la Reserva del Caso Federal.
Proveer de conformidad sera justicia:

Cfr. ACKERMAN, Mario, inйdito. Nota de apuntes de nuestra autorнa en la exposiciуn realizada en la Facultad de Derecho Universidad de la Repъblica, Escuela de Postgrados, conferencia "Tres aristas de actualidad en el derecho del trabajo", 13 y 14 de Diciembre de 2006. .Cfr. "Primer informe global sobre discriminaciуn en el trabajo", en http://www.cinterfor.org.uy/public/spanish/region/ampro/cinterfor/newsroom/hechos/discrima.htm, 12/05/03. "Cfr. Boletнn Oficial de la Repъblica Argentina, N° 30.747, 27 de setiembre de 2005, "Hacia un plan nacional contra la discriminaciуn", "La discriminaciуn en Argentina", "Diagnуstico y propuestas", p. 29.

Medida Cautelar Rubio Jose Menuvolver arriba

Medida Cautelar Rubio Jose Daniel

ts5
Medida Cautelar Piriz CarlosMenuvolver arriba

Medida Cautelar PIRIZ CARLOS EDUARDO

ts6
Medida Cautelar Moreiras LeticiaMenuvolver arriba

Medida Cautelar Moreiras Leticia

“MOREIRAS LETICIA MABEL CONTRA GCBA SOBRE OTROS PROCESOS INCIDENTALES” , EXPTE: EXP 28391 / 1 Buenos Aires, de de 2008. Y VISTOS: Estos autos para resolver el recurso de apelación interpuesto y fundado por la parte demandada a fs. 98/106 contra la resolución de fs. 86/86 por intermedio de la cual se hizo lugar a la medida cautelar solicitada. La señora Fiscal de Cámara dictaminó a fs. 131/134, propiciando rechazar la tutela preventiva solicitada. VOTO DEL DR. CARLOS F. BALBÍN: I.- A fs. 1/28 vta. Leticia Mabel Moreiras interpuso acción de amparo contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, solicitando se ordene a la demandada cesar en forma inmediata en su conducta omisiva que, por un lado, le impidió retomar las tareas que venía desarrollando hasta el 31 de diciembre de 2007 y, por el otro, significó la no renovación de su contrato como agente público de planta transitoria. Al respecto la actora señaló que ingresó a trabajar en el Gobierno de la Ciudad (por intermedio de un contrato de locación) el día 1º de agosto de 2006 realizando tareas como operadora en la mesa de ayuda del SIGAF -Sistema Integrado Gestión Administrativa y Financiera- dependiente del Ministerio de Hacienda. Manifestó que en septiembre de 2007 fue incorporada a la planta transitoria del GCBA y que se le había ajustado su remuneración a fin de equipararla al escalafón aprobado por el decreto Nº 583/05, comenzando su empleador a realizar los aportes de ley correspondientes a jubilación y obra social. Asimismo puso de resalto que el día 04 de enero de este año la Directora de Recursos Humanos y del Jefe de Sistemas le comunicaron verbalmente la no renovación de su “contrato de planta transitoria” y se le impidió asumir sus tareas al impedírsele el ingreso al lugar de trabajo. Asimismo, la amparista solicitó el dictado de una medida cautelar innovativa que ordene su inmediata reincorporación a la planta transitoria y, asimismo, que se proceda a analizar su situación particular a efectos de determinar cuáles son las prestaciones que efectivamente realizó para el GCBA mientras desempeñaba funciones (fs. 39). A fs. 86/89, el magistrado de grado resolvió hacer lugar a la medida cautelar solicitada (fs. 86/89). Para así decidir, el juez sostuvo que, en el ámbito de la Ciudad, el personal contratado ha sido contemplado en el artículo 39 de la ley Nº 471 como una situación de excepción y que, fuera de esas circunstancias excepcionales, todo empleado de la Ciudad se encuentra amparado por las garantías constitucionales y legales del régimen de empleo público y la estabilidad laboral prevista en la Constitución y en tratados internacionales. De esta forma, el sentenciante señaló que todo trabajador estatal se encuentra protegido por las garantías de la estabilidad en el empleo público y, a su vez, las situaciones de excepción deben ser interpretadas en forma restrictiva. En consecuencia, expresó el juez, para que no resulte aplicable el régimen de estabilidad, el empleador debió dejar constancia de la existencia de los requisitos establecidos por la norma para l procedencia de un contrato temporario. Así las cosas, el magistrado consideró que la falta de acreditación de esos extremos implicaría la posibilidad de que existiera una violación a la normativa constitucional y legal, por cuanto la Ciudad no podría utilizar la figura del contrato de locación de servicios como una forma de fraude laboral. A fs. 113/127 vta. la Ciudad interpuso recurso de apelación contra dicha decisión, el que motiva la intervención de esta Alzada. A fs. 131/134 dictaminó la Sra. Fiscal de Cámara, propiciando se revoque el pronunciamiento apelado. II.- Con respecto a las medidas cautelares en el proceso contencioso-administrativo la doctrina, la jurisprudencia y la legislación tradicionalmente han exigido como recaudos de admisibilidad la verosimilitud del derecho, el peligro en la demora y la no afectación del interés público, sin perjuicio de la complementaria fijación de una contracautela (esta Sala, in re “Rubiolo Adriana Delia y otros c/ G.C.B.A. s/ Amparo”, expte. nº 7; “Carrizo, Atanasio Ramón c/ G.C.B.A. s/ Medida cautelar, expte. nº 161/00; “Salariato, Osvaldo c/ G.C.B.A. s/ Impugnación de actos administrativos s/ Incidente de apelación-medida cautelar”, expte. nº 1607/01, “Casa Abe S.A. c/ G.C.B.A. s/ Acción meramente declarativa-art. 277 CCAyT) s/ Incid. apelación contra resolución de fs. 108/9 y aclaratoria de fs. 119” expte. 271, entre muchos otros precedentes). Estos recaudos coinciden con los que actualmente establece la ley nº 2145, en su art. 15. En efecto, dicha norma, en la parte pertinente, establece que en las acciones de amparo contra autoridades públicas son requisitos para el otorgamiento de toda cautelar la acreditación de: a) la verosimilitud del derecho; b) el peligro en la demora; c) la frustración del interés público y d) la contracautela. Tales requisitos ya habían sido receptados y regulados, con sus peculiaridades, en la ley procesal local. Así, el art. 177, CCAyT, establece que las medidas cautelares son todas aquellas que tienen por objeto garantizar los efectos del proceso, incluso aquellas de contenido positivo y la suspensión del acto administrativo impugnado, aunque lo peticionado coincida con el objeto sustancial de la acción. El art. 177 agrega que aquel que tuviera fundado motivo para temer que durante el tiempo anterior al reconocimiento judicial de su derecho, este pudiera sufrir un perjuicio inminente o irreparable, puede solicitar las medidas urgentes que, según las circunstancias, fueran más aptas para asegurar provisionalmente el cumplimiento de la sentencia, aún cuando no estén expresamente reguladas. A su vez, el art. 189, CCAyT, establece específicamente que las partes pueden solicitar la suspensión de un hecho, acto o contrato administrativo cuando: 1) su ejecución pudiera causar graves daños al particular, en tanto de la suspensión no derive grave perjuicio para el interés público; 2) ostentara una ilegalidad manifiesta o su ejecución tuviera como consecuencia mayores perjuicios que su suspensión. Si bien el artículo se refiere exclusivamente a los casos enunciados, previó el resguardo del interés público (tal como actualmente lo hace la nueva ley de amparo de la Ciudad) y sujetó la concesión de la tutela cautelar a la ponderación de la frustración de dicho interés público. III.- Ahora bien, con relación al fumus bonis iuris, cabe recordar que dicho recaudo exige un análisis del derecho aplicable a la situación planteada. Como tuve oportunidad de señalar en la causa “Asociación Trabajadores del Estado (ATE) c/ GCBA s/ Medida Cautelar”, Expte. EXP. 28352/1, la primera norma que debe observarse es el artículo 43 de la CCABA, que impone que el ingreso y la promoción en la función pública tienen lugar por concurso: “La Ciudad protege el trabajo en todas sus formas...Garantiza un régimen de empleo público que asegura la estabilidad y capacitación de sus agentes, basado en la idoneidad funcional. Se reconocen y organizan las carreras por especialidad a las que se ingresa y en las que se promociona por concurso público abierto...”(énfasis agregado). Este imperativo constitucional impone que los trabajadores del Estado prima facie deben participar del procedimiento concursal a fin de ingresar a la función pública. En cumplimiento del mandato constitucional, el artículo 6 de la ley 471 establece que “El ingreso se formaliza mediante acto administrativo emanado de autoridad competente, previo concurso público abierto de conformidad con las pautas que se establezcan por vía reglamentaria”. Por su parte, la mentada ley reconoce, en su art. 36, la estabilidad exclusivamente al personal de planta permanente.. Así “los trabajadores de la planta permanente de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires tienen derecho a la estabilidad entendida como el derecho de éstos a conservar el empleo hasta que se encuentren en condiciones de jubilarse, en tanto se cumplan los requisitos establecidos por la presente ley para su reconocimiento y conservación. La estabilidad no es extensible a las funciones” (énfasis agregado). Sobre el tema, el TSJCABA observó que “...ni el propio Poder Ejecutivo puede disponer el ingreso de agentes a la carrera de otro modo que no fuese mediante la celebración de concursos, por cuanto sus facultades al respecto se encuentran expresamente regladas por la ordenanza 45.199, la ley 471 y el art. 43 CCABA. ... una sentencia judicial no podría ordenar transgredir una disposición de naturaleza constitucional, aún cuando otros agentes hubieran sido incluidos en el escalafón especial por decisión del Poder Ejecutivo sin cumplimentar el recaudo indicado” (TSJCABA, “Amarilla, Lida Ursulina s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en ‘Amarilla, Lida Ursulina c/ GCBA s/ Amparo (art. 14, CCABA)”, Expte. nº 3994/05, del voto de la Dra. Ana María Conde, sentencia del 19/10/2005). Por su parte, esta Sala, tuvo oportunidad de señalar que “el artículo 43 de la CCABA garantiza un régimen de empleo público que asegura el derecho a la estabilidad, y establece que el ingreso y promoción en la carrera deben efectuarse por concurso público abierto ... Por su parte, la ley 471 establece que las relaciones de empleo público se desenvuelven con sujeción a los principios de ingreso por concurso público abierto y asignación de funciones adecuada a los recursos disponibles (art. 2, incs. a y c). Su artículo 6º dispone, como principio general, que el ingreso se formaliza mediante acto administrativo emanado de autoridad competente, previo concurso público abierto. El artículo 9º consagra el derecho a la estabilidad en el empleo en tanto se cumplan los requisitos establecidos para su reconocimiento y conservación (inc. ñ). En tal orden de ideas, al regular el régimen de la estabilidad (cap. IX) la mencionada norma aclara que este derecho corresponde a los trabajadores de la planta permanente (art. 36) ... Es que, el sistema de concursos resulta el principio general en lo que concierne a ingreso y promoción en materia de empleo público, que fluye en primer término del artículo 16 de la Constitución nacional en cuanto establece que todos los habitantes ‘son iguales ante la ley, y admisibles en los empleos sin otra condición que la idoneidad’. Luego la Constitución de nuestra Ciudad dispone en su artículo 43 que se ‘garantiza un régimen de empleo público que asegura la estabilidad y capacitación de sus agentes, basado en la idoneidad funcional. Se reconocen y organizan las carreras por especialidad a las que se ingresa y en las que se promociona por concurso público abierto’ ... Resulta imprescindible el cumplimiento de los recaudos para el ingreso permanente a la administración ––en particular selección por concurso público abierto ... ––“ (esta Sala, in re, “Angelastro Cristina contra GCBA sobre empleo público (no cesantía ni exoneración)”, sentencia del 29/12/2005). Conforme el ordenamiento constitucional e infraconstitucional y la jurisprudencia reseñada, el ingreso de los trabajadores al Estado debe hacerse por concurso público. Más aún, la Convención Interamericana contra la Corrupción ratificada por nuestro país por ley 24.759 establece en su artículo III ––titulado “Medidas Preventivas”–– que “A los fines expuestos en el Artículo II de esta Convención, los Estados Partes convienen en considerar la aplicabilidad de medidas, dentro de sus propios sistemas institucionales, destinadas a crear, mantener y fortalecer: 1. Normas de conducta para el correcto, honorable y adecuado cumplimiento de las funciones públicas. ... Tales medidas ayudarán a preservar la confianza en la integridad de los funcionarios públicos y en la gestión pública … 5. Sistemas para la contratación de funcionarios públicos y para la adquisición de bienes y servicios por parte del Estado que aseguren la publicidad, equidad y eficiencia de tales sistemas” (énfasis agregado). Sin perjuicio del régimen de empleo público ––planta permanente–– cuyo carácter jurídico más relevante es la estabilidad en sentido propio de los trabajadores del Estado, la ley nº 471, en su art. 39, regula el régimen del personal “transitorio”. El precepto en cuestión dispone que “El régimen de contrataciones de trabajadores por tiempo determinado comprende exclusivamente la prestación de servicios de carácter transitorio o eventual, no incluidos en las funciones propias del régimen de carrera, y que no puedan ser cubiertos por personal de planta permanente. El régimen de prestación por servicios de los trabajadores de Gabinete de las Autoridades Superiores, debe ser reglamentado por el Poder Ejecutivo, y sólo comprende funciones de asesoramiento o de asistencia administrativa. Los trabajadores cesan en sus funciones en forma simultánea con la Autoridad cuyo Gabinete integran, y su designación puede ser cancelada en cualquier momento”. Es decir, el precepto legal admite ––más allá de la manda constitucional del art. 43– la existencia de trabajadores en el ámbito del Estado sujetos al régimen de contrataciones. Los requisitos que la norma impone son: 1) que se trate de funciones que no sean propias del régimen de la carrera administrativa; 2) que dichos cargos no puedan ser cubiertos con personal de planta permanente; y 3) que las tareas estén sujeta a un plazo determinado. Con sustento en dicho art. 39 de la ley nº 471, la demandada utiliza diversas formas de contratación: a saber, contratos de trabajo por tiempo determinado y locación de obra y de servicios, entre otros. A su vez, con referencia al personal contratado, el legislador dispuso que "[e]l Poder Ejecutivo procederá a revisar, en el término de noventa días a partir de la sanción de la presente ley [ley 471], la normativa vigente en materia de personal contratado, y la situación de aquellos trabajadores comprendidos en dicho régimen, que observen características de regularidad y antigüedad en la administración, en actividades y funciones habituales de las plantas permanentes y/o transitorias" (cap. XVI, Cláusulas Transitorias, art. 67). Mediante el decreto nº 2138/GCBA/01 —y sus modificatorios— se estableció un régimen sobre contratación de personas por medio de locación de servicios y obra, previendo ––en particular–– un mecanismo descentralizado para la celebración de dichos contratos en cada jurisdicción administrativa. En la actualidad rige el sistema establecido por el decreto nº 948/05, reglamentado a su vez por la res. 3206/05, que en su art. 1º circunscribe su ámbito de aplicación a los contratos de locación de servicios. En tal sentido, establece que: “Los contratos de locación de servicios vigentes al 31 de diciembre de 2004, que hayan sido renovados durante el corriente año y se encuentren en curso de ejecución, celebrados por el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires en el marco del Decreto N° 2.138-GCABA/01 y modificatorios y que no encuadren dentro de las excepciones previstas en el artículo 3°, son adecuados al régimen establecido en la primera parte del artículo 39 de la Ley N° 471, a partir de la entrada en vigencia del presente decreto”. Por su parte, el art. 3º dispone que “A partir de la entrada en vigencia del presente decreto, no se pueden celebrar contratos bajo el régimen del Decreto N° 2.138-GCABA/01 y sus modificatorios, salvo en los siguientes casos, en los que también serán de aplicación las delegaciones específicas de facultades: a) cuando la dedicación no sea completa; b) cuando sean financiados con fondos provenientes de fuente externa o de transferencias afectadas; c) cuando tengan por objeto locaciones de obra; d) cuando sean efectuados bajo el régimen establecido por el Decreto N° 490-GCABA/03 (B.O. N° 1683) o la norma que lo reemplace, para la realización de tareas de relevamiento y/o encuestas ... , y e) cuando tengan por objeto la realización de tareas artístico-culturales ...”. A su vez, la resolución nº 3024/05 ––reglamentaria del decreto nº 948/05–– dispone, en su art. 5º que “En ningún caso se puede celebrar una contratación cuya vigencia exceda el ejercicio presupuestario respectivo” (énfasis agregado). Es dable destacar que la finalidad perseguida por el decreto nº 948/05 fue regularizar la situación de las personas contratadas (bajo el régimen establecido por el decreto nº 2138/01 y sus modificatorios, esto es, mediante contratos de locación de obra y de servicio) a fin de que su prestación se adecue a las previsiones del art. 39 de la ley nº 471, salvo los supuestos excepcionales expresamente detallados en el art. 3º del decreto nº 948/05, en cuyo caso podrá recurrirse a las formas de contratación previstas en el decreto nº 2138/01. No está demás recordar que el art. 1º de esta última norma faculta “...al/la titular de la Vicejefatura de Gobierno, a los señores Secretarios del Poder Ejecutivo y Jefe de Gabinete, así como a los funcionarios con rango equivalente, y a los Subsecretarios con dependencia directa del Jefe de Gobierno y funcionarios con rango equivalente dentro de dicha jurisdicción, a autorizar la contratación de personas bajo los regímenes de locación de servicios o de obra, dentro de sus disponibilidades presupuestarias y hasta un monto máximo de pesos tres mil ($ 3.000) mensuales por contrato”. Luego, mediante la resolución nº 1154/MHGC/06 el Ministro de Hacienda instruyó a la Dirección General de Recursos Humanos para que obtuviera un relevamiento, entre otras, de las personas contratadas desde el 1/1/05 bajo el régimen de locación de servicios, salvo que se encontrasen comprendidas en el art. 3 del decreto nº 948/05. Por último cabe mencionar que, mediante la resolución nº 1924/GCBA/MHGC/07 el Ministro de Hacienda dispuso —en concordancia con lo acordado en el acta de negociación colectiva nº 10/07— que "[l]os contratos bajo el régimen de locación de servicios celebrados con las personas censadas en virtud de la Resolución nº 959/MHGC/07, con vigencia en la actualidad y fecha de finalización al 31 de diciembre de 2007, son adecuados al régimen establecido en la primera parte del artículo 39 de la Ley nº 471, a partir del 1º de septiembre del corriente año" (art. 1). IV.- Referido el marco normativo, en principio aplicable a esta causa, es dable observar que, prima facie, el problema reside en la utilización de estas formas de contratación más allá de los fines previstos por la norma, por ejemplo, la renovación de los contratos sin solución de continuidad. Es decir, no resulta contrario a las normas constitucionales la posibilidad de contratar personal a fin de cumplir con fines específicos y temporales que no pueden ser realizados por los agentes de planta permanente. Más aún, puede sostenerse que resulta irrazonable llamar a concurso y conceder estabilidad propia a un trabajador cuyas tareas están circunscriptas a un trabajo específico y a corto plazo, esto es, un trabajo eventual. En cambio, en principio, resulta una transgresión al ordenamiento jurídico transformar la regla particular (contrataciones por tiempo determinado para ejercer un trabajo eventual), en general (y de esa forma coartar el derecho a la estabilidad de los empleados estatales que realizan tareas propias de la administración por tiempo indefinido), porque de esa manera se incurre en lo que se conoce habitualmente como “fraude laboral”. Cabe recordar que “En el acto en fraude a la ley media siempre una maniobra, un subterfugio, un acto o combinación de actos, o un falseamiento de los hechos para violar la ley, pero respetándola aparentemente.... el fraude como el conjunto de medios oblicuos empleados con el fin de conseguir el resultado que la ley quería prohibir, conformando su conducta de tal modo que no pueda reprobarse directamente” (Fernández Gianotti, Enrique, “Fraudes en el Derecho laboral”, La Ley, Páginas de Ayer, 2004-10, 40). Esta Sala se expidió en tal sentido en la causa “Mazza, Guillermo y otros s/ GCBA s/ cobro de pesos”, sentencia del 21 de julio de 2006. Se trató de un caso en donde se había acreditado la duración indefinida de la transitoriedad de las funciones llevadas a cabo por un grupo de trabajadores con sustento, primero, en contratos y, luego, en decretos; así como también la ruptura intempestiva de las relaciones laborales por decisión unilateral de la demandada. En dicha sentencia, el Dr. Corti ––al que adherí–– explicó que “El examen de la situación concreta de las demandantes muestra la existencia de una situación manifiestamente irregular para los trabajadores. Según el régimen legal invocado por el Gobierno, los trabajadores no gozaban de las garantías propias del empleo público ni, a la vez, los que otorga la regulación general del derecho del trabajo de carácter privado. Ajenos a uno y otro ámbito se tienen que someter, según parece, al arbitrio de los empleadores que, por su sola voluntad normativa, los hacen sustraerse de toda regulación jurídica protectoria superior. Como consecuencia de las vicisitudes de un emprendimiento económico, fueron primero desplazados del ámbito privado sin que luego hayan sido incorporados al ámbito del empleo público”. Agregó, además, que “De lo expuesto surge a mi entender una situación jurídica inaceptable, puesto que se colocó a los trabajadores fuera de todo ámbito de protección, circunstancia que, por lo menos, y, además de todo lo relativo al derecho de los trabajadores, se encuentra reñida con el principio de buena fe que debe regir toda la actividad estatal... Al respecto considero justo lo señalado por la Dra. Highton...al decir que ‘dadas las circunstancias descriptas, debe prevalecer la realidad de la vinculación que unió a las partes, por lo que corresponde aplicar la norma de rango superior que garantiza a todo trabajador público o privado un resarcimiento en el supuesto de despido arbitrario, siendo justo adoptar como parámetros las disposiciones contenidas en la ley de contrato de trabajo. La cláusula contractual que se arroga la facultad de despedir o hacer cesar el contrato de su arbitrio y sin indemnización no puede ser atendida (C.N.Trab., Sala VI, 29-4-94, D.T. 1994-B-1188; ídem, 12/5/97, D.T. 1997-B-2282; íd. 27-2-98, D.T. 1998-B-1503; íd. 27-2-98, D.T. 1998-B-1851)”; (voto de la Dra. Highton de Nolasco en “Villoldo”, “Bonino”, sentencias del 9/3/2001)’”. Así pues, el magistrado preopinante concluyó que “Y eso es lo que aquí también se hace, en la medida en que considero que la mejor solución del caso es aquella que admite el derecho a obtener una indemnización por el despido, que debe encuadrarse en los términos del régimen jurídico más acorde a la situación fáctica: la ley de contrato de trabajo. Por cierto, lo dicho significa que la regulación local que permitía estas situaciones resulta inconstitucional, a la luz de lo dispuesto por el art. 14 bis de la Constitución Nacional, cláusula expresamente invocada por los actores (ver el alegato de fs. 625/628)” (énfasis agregado). Cabe poner de manifiesto que esta sentencia fue recurrida ante el TSJCABA quien, con fecha 18/07/2007, determinó que “En verdad, tanto en primera como en segunda instancia, los jueces advirtieron que la utilización de un mecanismo de designación transitoria para mantener una relación de empleo durante 7, 8 o 10 años, constituye un fraude laboral o una lesión a las reglas de buena fe que debe guiar la actuación del Estado con sus agentes. Máxime cuando la planta transitoria de agentes que se desempeñan en el Parque de la Ciudad se mantuvo con posterioridad a la fecha de extinción de la relación que el Estado mantenía con los actores”, añadiendo que “la lectura de la sentencia permite advertir sin dificultad que la Sala no aplicó directamente la LCT sino, en principio, el art. 14 bis de la Constitución nacional, para recurrir a ella en busca de la solución” . Por su parte, el TSJCABA en la causa “Corne Roberto c/ GCBA s/ amparo s/ Recurso de Insconstitucionalidad concedido”, sentencia del 05/07/2005, señaló que “el a quo consideró, de manera coincidente con lo decidido en primera instancia, que la relación jurídica existente entre el amparista y el GCBA instrumentaba, más allá de su calificación como contrato de locación de servicios, la prestación de funciones propias del régimen de la carrera administrativa, es decir que excedían las de carácter transitorio o eventual que admiten un sistema de contratación sin estabilidad; todo ello en función de la interpretación y aplicación de la ley 471 (arts. 37 y 39). Además, por estar en juego el poder de policía vinculado con la inspección del trabajo en la industria y el comercio, aplicó los arts. 6 y 7 del convenio 81 de la OIT que garantizan “al personal de inspección (...) la estabilidad en su empleo” (fs. 237 vuelta). Así las cosas la sentencia impugnada reconoce un sustento en la interpretación de la ley 471, independiente del convenio OIT nº 81, y suficiente para fundarla en su totalidad. Dicho en otras palabras, cualquiera fuere la interpretación que se adoptare acerca de dicho convenio resultaría ineficaz para modificar el pronunciamiento atacado...” (voto, el Dr. Luis Lozano). Un capítulo aparte merece el precedente de la CSJN “Madorrán c/ Administración Nac. de Aduanas”, sentencia del 03/05/2007. En dicha causa, la Corte convalidó la decisión de la instancia anterior que ordenó reincorporar en su cargo a un agente que había sido separado de su empleo sin invocación de causa justificada y razonable, ello en virtud de la estabilidad propia reconocida al empleado público por el art. 14 bis de la Constitución Nacional. A tal fin declaró la inconstitucionalidad del art. 7 del convenio colectivo 56/92 “E”, esablecido por el laudo 16/92, en cuanto prevé el despido sin causa y el derecho del trabajador a una indemnización en los términos de la LCT, por cuanto la norma impugnada resulta incompatible con la estabilidad del empleado público, consagrada en el art. 14 bis de la CN. En dicho fallo, el Tribunal observó que no era dable sustituir la estabilidad del agente separado sin causa de su cargo por una indemnización porque importaría dejar al empleado público indefenso. Empero, la situación analizada por la Corte dista de la aquí planteada. Ello así debido a que el art. 7º del Convenio Colectivo 56/92 “E”, según texto dispuesto por laudo 16/92 del Ministerio de Trabajo de la Nación, establece que: “La relación de empleo entre la Administración Nacional de Aduanas y los trabajadores de la planta permanente, implica el derecho de estos últimos ––dentro del marco de este Convenio–– a conservar el mismo. La relación de empleo se extinguirá: a) Por las causas que se establezcan en el régimen disciplinario. b) Por acogerse a la jubilación o retiro voluntario. c) Sin invocación de causa, mediante el pago de la indemnización prevista en el artículo 245 de la Ley 20.744 (t.o. 1976), sustituido por la Ley 24.013. Asimismo, no se tendrán en cuenta los años de antigüedad ya indemnizados por cualquier causa de cese de una relación de empleo público anterior....” (énfasis agregado). Como surge de los hechos de la causa, el convenio declarado inconstitucional estableció para el personal permanente la posibilidad de despedirlo mediante el pago de una indemnización. Así pues, dicho convenio estableció dentro del marco de la estabilidad propia que corresponde a los agentes estatales, la posibilidad de transformarla en un régimen de estabilidad impropia y es, por eso, que dicha norma resulta contraria al art. 14 bis de la Constitución Nacional. V.- Reseñado el marco jurídico aplicable, ab initio, a esta contienda y la jurisprudencia relacionada a la materia objeto de análisis, es dable admitir que el régimen legal de contratación por tiempo determinado comprende únicamente la prestación de servicios de carácter transitorio que no se hallen incluidos entre las funciones propias del régimen de carrera y que no puedan ser cubiertos por personal de planta permanente (cfr. art. 39, primer parte, ley 471). VI.- Ahora bien, en el precedente “ATE c/ GCBA” señalé que -para conceder la tutela preventiva- el actor debía demostrar -al menos, mínimamente- la existencia de fraude laboral, es decir, que fue contratado por la accionada para realizar tareas habituales, regulares y propias de la administración, en forma reiterada y sucesiva En el sub lite, la actora adjuntó como prueba documental (fs. 32/37), sendos contratos de locación de servicios y recibos de sueldos que acreditan la vinculación laboral entre el actor y la demandada y que demuestran que la relación de trabajo entre las partes se remonta al 01/08/2006. Así pues, entiendo que el desempeño de la amparista a las órdenes de la demandada desde el 01/08/2006 hasta el 31/12/2007 en la planta transitoria -sea mediante contratos de locación de servicios o con sustento en el decreto nº 948/05- demostrarían -dicho esto con la provisoriedad propia de las medidas cautelares- la existencia de verosimilitud en el derecho. En efecto, dado el bloque normativo reseñado y su interpretación (en particular, la posible existencia de fraude laboral), por un lado, y los hechos del caso por el otro, este Tribunal entiende que el fumus bonis iuris se verifica, en principio, en la especie. VII.- Con relación al periculum in mora, cabe señalar que por tratarse de una cuestión laboral, se encontrarían en juego los derechos alimentarios de la accionante. A esta altura, es dable recordar, los requisitos de procedencia de las medidas cautelares se encuentran de tal modo relacionados que, a mayor verosimilitud del derecho, es menor la exigencia del peligro del daño, e inversamente cuando existe el riesgo de un daño extremo e irreparable el rigor del fumus se debe atemperar (esta Sala, in re "Ticketec Argentina S.A. c/ GCBA", resolución del 17/7/01; Sala II in re "Tecno Sudamericana S.A. c/ GCBA s/ Impugnación de actos administrativos", resolución del 23/5/01). VIII.- A lo expuesto, debe agregarse que no advierto que la concesión de la tutela preventiva conlleve la frustación del interés público, toda vez que dicho interés no puede servir de sustento para admitir la inobservancia del ordenamiento jurídico. Al respecto, cabe agregar que el principio de legalidad obliga a la Administración a actuar conforme el orden normativo vigente teniendo en cuenta en su proceder el interés público. Es así que la falta de respeto del principio de legalidad atenta contra el interés público. De allí que debe prevalecer el principio enunciado. Más aún, no puede perderse de vista que la tutela cautelar requerida tiene por finalidad la reincorporación de la actora a la planta transitoria de la demandada. Así pues, no resulta razonable sostener que la reincorporación de un sólo agente atente contra el interés público cuando, como se dijera, la accionante sustenta su planteo en la existencia de fraude laboral y, en consecuencia, el quebrantamiento de la legalidad. IX.- Conforme todo lo expuesto, cabe rechazar el recurso de apelación de la demandada y, por ende, confirmar el pronunciamiento apelado, imponiendo las costas a la vencida. VOTO DEL DR. HORACIO G. CORTI: I.- A fin de evitar reiteraciones innecesarias, cabe dar por reproducidos los considerandos I y II del voto de mi colega preopinante. II.- Como puse de resalto en la causa “ATE c/ GCBA s/ medida cautelar”, Expte. EXP. nº 28352/1, sentencia del 19 de marzo de 2008, la cuestión sometida a decisión requiere que, por un lado, sea analizada teniendo en cuenta el marco normativo relativamente complejo -como se infiere de la detallada exposición del Dr. Balbín (considerando III de su voto)-; y, por el otro, el juzgamiento de la tutela preventiva debe efectuarse, dada la naturaleza laboral de la relación jurídica, de conformidad con los principios del derecho del trabajo (art. 43, in fine,CCBA). No debe perderse de vista que la demandada llevó a cabo un censo tendiente a relevar el personal contratado por el Gobierno de la Ciudad. Dicho censo excluyó a quienes al 31/12/2007 no se les había renovado el contrato que los unía a la accionada, tal como ocurre con la actora. Así pues, es dable observar que frente a un universo de cerca de 20.000 contratados, la amparista no tuvo la posibilidad de ser censado y demostrar que se desempeña desde hace años como personal contratado de la accionada, al tiempo de acreditar la utilidad del trabajo que efectuaba. Más aún, la prueba agregada a la causa permitiría tener por acreditado (dicho esto dentro del limitado ámbito cognoscitivo de las medidas cautelares) que la relación contractual/laboral se remonta a mediados del año 2006. El importante lapso de tiempo señalado permitiría, ab initio, concebir que las tareas encomendadas al amparista no eran temporales o excepcionales, sino las propias del régimen de la carrera administrativa, circunstancia que, en principio, podría configurar fraude al régimen legal aplicable (art. 39, ley nº 471). Así pues, por aplicación del principio in dubio pro operario, que impone el resguardo de la parte más débil de la relación jurídica -esto es, el trabajador- aconseja otorgar la medida cautelar requerida. Sobre la aplicación del referido principio del derecho del trabajo al ámbito propio del empleo público, me remito a lo dicho en la causa “Ruiz, María Antonieta y otros c/ GCBA s/ cobro de pesos” (EXP nº 684/0). III.- Con respecto a los restantes requisitos de las medidas cautelares, me remito a lo expuesto por mi colega preopinante, Dr. Carlos F. Balbín, en los considerandos VII, VIII y IX de su voto. IV.- Si bien se encuentran acreditados los requisitos propios de las medidas cautelares, el art. 184 del CCAyT acuerda facultades a los jueces para disponer una medida precautoria distinta a la solicitada, teniendo en cuenta la importancia del derecho o interés que se intenta proteger (esta Sala, in re “Sandoval Elveride c/ G.C.B.A. s/ Amparo”, expte. nº 6591/0, resolución del 25/2/03). A lo expuesto, debe agregarse que el accionante en el punto VII. requirió expresamente que se “ordene al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires [que] proceda a incluirme en la previsión de lo acordado en el punto 1º, celebrado entre la Sucsecretaría de Trabajo del Gobierno de Buenos Aires y los representantes del Sindicato Único de Trabajadores de la Ciudad de Buenos Aires –SUTECBA– es decir se proceda a la ‘revisión de la situación del personal contratado’ para lo cual debera, a mi respecto, ‘analizar detalladamente las prestaciones de todo el personal que se encuentra amparado por las figuras previstas como contrato de trabajo útil para el vecino”. De acuerdo a la facultad conferida por el art. 184, CCAyT y teniendo en cuenta la propia pretensión amparista considero que -tal como lo decidiera en la causa “ATE” citada ut supra- debe concederse una protección precautoria diferente a la requerida por el demandante aunque ajustada en parte a su pretensión principal. En el precedente citado propuse hacer lugar a la reincorporación de los trabajadores “hasta la realización del censo acordado entre el gobierno y la representación sindical”. Ello sin perjuicio de que el juez de grado disponga -si se dan las condiciones procesales para ello- lo que estime cautelarmente procedente en el caso particular. En este orden de consideraciones, se muestra ajustado a derecho y a las características del caso, que el accionante -en forma cautelar- sea reincorporado a sus tareas e incluido en el censo que está siendo llevado a cabo conforme el acuerdo celebrado entre la demandada y SUTECBA. La caución juratoria se considera implícita en el pedido de la cautelar. Sin costas de la Alzada atento la ausencia de controversia. VOTO DEL DR. ESTEBAN CENTANARO: I.- A fin de evitar reiteraciones innecesarias, cabe dar por reproducida la reseña de las constancias de la causa efectuada en el voto del Dr. carlos Balbín (considerando I). II.- Es del caso destacar, en primer lugar, que la medida cautelar solicitada por la parte actora no comporta una pretensión suspensiva, sino innovativa. Ello así, toda vez que el Poder Ejecutivo —o los órganos que se encuentran en relación de dependencia jerárquica con respecto a él— no ha dictado acto alguno. Antes bien, el objeto de aquélla consiste en el dictado de una decisión que innove la situación jurídica actual y, por lo tanto, se disponga la continuación de las relaciones contractuales concluidas. Además, es dable señalar que, por tratarse la presente de una acción de amparo, la concesión de la medida cautelar debe ser analizada a la luz de los recaudos establecidos en el art. 15 de la ley 2.145. III.- El Código Civil argentino suministra en el art. 1137 la definición de contrato en términos sumamente amplios, llegando a confundirse a éste con la convención jurídica y la doctrina nacional discrepa, en su mayoría, con el concepto que brinda dicha norma. Entiendo, sin embargo, debe definirse al contrato como todo acuerdo de contenido patrimonial. IV.- Asimismo, cabe recordar que la más amplia división posible del derecho positivo, que remonta al romano, opone el público al privado. Para los romanos la distinción se basaba en el interés protegido: el derecho público se refería al Estado y a la cosa pública, en tanto que el privado tomaba en cuenta lo pertinente a la utilidad de los particulares. Modernamente, se han dado otros criterios: a) Según la primera opinión, lo típico del derecho público sería referirse a relaciones de subordinación, mientras que el derecho privado organiza la coordinación de sujetos ubicados en situación de paridad. De ahí que al primero corresponda la justicia distributiva y al segundo la conmutativa. Esta tesis, desenvuelta por Gurvitch y por Radbruch, se ha objetado por cuanto presenta el grave inconveniente de dejar al derecho internacional público al margen del criterio preconizado; b) La segunda opinión persiste en el criterio romano que toma en cuenta la distinción de los intereses cuya satisfacción el derecho procura. Es todavía la que siguen Planiol y Josserand. Sin embargo, se ha observado que la mayor parte de las instituciones se ordenan al interés general, o más exactamente, al “bien común”. Por lo demás, también se ha dicho que las instituciones públicas no son fines que valgan por sí mismos, sino medios al servicio de las personas humanas; c) El restante criterio de distinción toma en cuenta la calidad de los sujetos de derecho. Si la norma alude al Estado como poder público es de derecho público, si se refiere a sujetos que obran desprovistos de todo carácter de soberanía política es de derecho privado. Esta distinción —a la que el propio Vélez hace referencia (ver nota al art. 31 y 34 del Código Civil)— permite una primer clasificación general de los contratos entre los del derecho privado y los del derecho público, considerando especialmente entre estos últimos la existencia de ciertos acuerdos entre Estados (que, por lo común, reciben el nombre de tratados) y aquellos otros que realiza uno de ellos con un particular (categoría del llamado contrato administrativo). V.- Desde otro ángulo, el contrato regido por el ordenamiento privado debe asimismo ser comparado con el propio del derecho administrativo, por lo que corresponderá analizar el concepto de este último, si puede o no ser considerado dentro de la noción contractual general y, finalmente, en qué forma (analógica o subsidiaria) la regulación que alcanza al primero será aplicable al segundo. Nuevamente, no se puede dejar de lado en este análisis la definición de contrato que proporciona el artículo 1137 — tomada casi en forma literal de la tesis de Savigny y según la cual dicha figura gozaba de tal amplitud conceptual, que dejaba comprendidos en su alcance los actos propios del derecho público—; es que, una definición de esa laxitud es la que surgiría de la interpretación estricta y literal de esa disposición. Sin embargo, no es esa la postura que entiendo sustentable. Sentado ello, corresponde recordar que Duguit, negaba la existencia de categorías distintas entre los contratos del derecho privado y los del administrativo (cfr. Duguit, León, Traité de droit constitucionnel, París, 1930, pp. 434/5). Por su parte, Bielsa, define al contrato administrativo como la convención que el Estado, obrando como sujeto de derecho público, realiza con otro (público o privado) con un fin público (cfr. Bielsa, Rafael, Principios de Derecho Administrativo, t. II, Buenos Aires, Depalma, 1966, p. 171). Ahora bien, señala Cassagne que el problema central que, pese a ello, sigue planteándose en torno del contrato administrativo es hasta qué punto su construcción se independiza de las normas y principios del derecho civil —que vinieron rigiéndolo desde que el Estado comenzó a utilizar la técnica contractual en forma no esporádica— y en qué medida ha adquirido una fisonomía peculiar y típica del derecho público (cfr. Cassagne, Juan Carlos, “Sobre la sustantividad ...” en Contratos — Homenaje a Marco Aurelio Risolía, p. 116). En otro sentido, Marienhoff ha sostenido que la figura “contrato” pertenece al derecho en general, siendo común al derecho privado y al derecho público. En nuestro país la expresión contrato de la Administración Pública es un término genérico comprensivo de dos especies: el contrato administrativo, propiamente dicho, y el contrato de derecho común de la Administración. El primero se rige por el derecho administrativo; el segundo por el derecho privado (civil o comercial) (conf. Marienhoff, “op. cit.”, Abeledo Perrot, t. II, § 393, p. 590 y ss.). Por ello, y tal cual lo sostengo desde la titularidad de la cátedra que ejerzo, todo contrato en el que una de las partes es el Estado, nacional, provincial, local, entes autárquicos, etc., y la otra, una persona jurídica similar o un particular, es un contrato administrativo, que tiene diferencias con los del derecho privado. Mas en aquéllos acuerdos que por su objeto “bienes fuera del comercio” o por su causa la prestación (de un servicio público o de una función esencial del Estado) o por convención, tienen cláusulas exhorbitantes explícitas o implícitas, serán contratos administrativos en sentido estricto. Esta diferencia entre el contrato de derecho privado y el de derecho público fue expresamente reconocida por Vélez Sarsfield, disponiendo la aplicabilidad subsidiaria de la normativa del derecho civil a los contratos administrativos. Ahora bien, cabe recordar al respecto que dentro de las normas de la locación de cosas, dispone el artículo 1502 que: “[l]os arrendamientos de bienes nacionales, provinciales o municipales, o bienes de corporaciones o de establecimientos de utilidad pública, serán juzgados por las disposiciones del derecho administrativo o por las que les sean peculiares. Sólo en subsidio lo serán por las disposiciones de este Código”; es decir que, como ya he dicho en otra oportunidad “... en la norma precedentemente transcripta se distingue netamente el contrato administrativo del civil y sólo se declara aplicable la legislación común en forma subsidiaria”. A partir, entonces, de una particular disposición contenida en el título dedicado a la locación, el derecho privado proporciona una regla que puede generalizarse y servir como principio de solución a la problemática antes referida, atinente a la posibilidad de aplicación de tales normas en relaciones contractuales propias del derecho público. Ello, por lo demás, no hace sino reflejar la imprecisión de una de las características que se predican del proceso de codificación: la exclusividad de contenido. En efecto, la codificación es el último paso en la evolución legislativa siendo el código una ley que se caracterizaría por la unidad de sanción y publicación, la homogeneidad de contenido, la sistematización y, para la mayor parte de la doctrina, la exclusividad. Sin embargo, la exclusividad de contenido en la actualidad va siendo dejada de lado, puesto que algunos códigos, además de regular el derecho civil, también legislan el comercial y otros una sola parte del derecho privado civil y mercantil, como por ejemplo, los contratos. En otras palabras, el principio de exclusividad de contenido no se presenta de manera absoluta en casi ningún código y ello sucede, asimismo, en nuestro derecho, en el que el Código Civil argentino contiene numerosas disposiciones relativas a temas diversos y que no sólo regulan las relaciones entre los particulares sino que también resultan aplicables a la de éstos últimos con el Estado. Es así que el Código Civil contiene —además del ya citado artículo 1502— numerosas normas destinadas a legislar sobre derecho administrativo; baste, a título de ejemplo, la mención de los artículos 33, 823, 912, 1112, 1117, 1442, 1443, 1810, inciso 2º, 2185, inciso 4º, 2261, 2262, 2339, 2340, 2341, 2342, 2344, 2415, 2572, 2575, 2611, 2637, 2639, 2644, 2646, 2738, 2750, 2839, 3083, 3545, 3545, 3589, 3879, 3951 y demás concordantes. VI.- Pues bien, con respecto al vínculo contractual que unía a los trabajadores con el Gobierno de la Ciudad, no resulta ocioso tener presente que, como he dicho en otra oportunidad (Centanaro, Esteban, ¿Que es el Comodato?, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1996, p. 121 y ss.; Gastaldi, José María – Centanaro, Esteban, Excepción de incumplimiento contractual, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1995, p. 78 y ss.), la figura del contrato civil presenta la posibilidad de ser comparada con ciertos actos propios del derecho administrativo que, por su estructura, plantean el interrogante de si considerarlos o no como simples aplicaciones de la noción de contrato. La circunstancia, por cierto especial, de tratarse de actos comprendidos en la esfera del derecho administrativo, alerta sin embargo respecto del fracaso de una posible asimilación, porque estamos en presencia de institutos que pertenecen al derecho público y que, por lo mismo, no podrían comprenderse —como sucede en el caso— dentro de una figura que es de derecho privado. No hay que olvidar, por otra parte, que en la tesis de Savigny, el contrato tenía tal amplitud, que dejaba comprendidos en su alcance los actos propios del derecho público y tal posición amplia es admitida por autores argentinos —aunque no con la misma extensión— al amparo de la disposición del art. 1137 del Código Civil, tomada, casi a la letra, del mencionado jurisconsulto. Nuevamente debo advertir que no comparto el concepto extenso y que, en cuanto a los actos administrativos se refiere, existen elementos que los excluyen de la noción de contrato de derecho privado, lo que no impide sin embargo la aplicabilidad de ciertos efectos de éste a los mismos. De manera indiscutible, el principal argumento para eliminar del ámbito del contrato privado a los actos administrativos está dado por la presencia del Estado en éstos, en su carácter de persona de derecho público cuando así actúa, es decir, fuera de su actividad como sujeto de carácter privado. VII.1. A partir de ello, ¿por qué no sería contrato, en el sentido del derecho privado, el acto celebrado entre el Estado como persona de derecho público y un particular? La respuesta es simple: porque no existe en tal caso entre los contratantes igualdad jurídica, como se ha sostenido (Messineo, Francesco, Doctrina General del Contrato, Buenos Aires, Ejea, 1952, t. 1, p. 52; Manual de Derecho Civil y Comercial, Buenos Aires, Ejea, 1995, t. IV, p. 435); y admito, con la doctrina más generalizada, que es presupuesto característico del contrato que las partes se encuentren en pie de igualdad, al menos desde el punto de vista jurídico, ya que no siempre lo están desde el punto de vista económico. La paridad jurídica se daría cuando los dos contratantes gozan de tutela de igual intensidad por parte de la ley, aunque alguno de ellos pueda influir en la libre determinación del otro para que estipule el contrato, imponiendo, prácticamente en forma unilateral, el contenido del mismo, como puede suceder en los contratos por adhesión o con cláusulas predispuestas. Aún en estos casos, es factible advertir la diferencia con el contrato administrativo. Porque la desigualdad jurídica se concreta en la posibilidad, por parte del Estado, no sólo de exigir el cumplimiento del acto celebrado con el particular —lo que también ocurre en el contrato de derecho privado— sino asimismo en la potestad de separarse de aquél y declarar sin efecto dicho acto, aunque a veces corresponda otorgar indemnización al particular. Pero esto, ante la actitud del Estado de no cumplir, sólo tendrá el recurso de pedir la reparación, pero no el cumplimiento. Implica ello un claro apartamiento del principio de que los contratos se hacen para ser cumplidos, como asimismo del que establece que el deudor no puede eludir el cumplimiento de la obligación ofreciendo satisfacer daños e intereses (arg. arts. 658, 725, 740, 741, 742, etc., del Código Civil). Por ello se sostiene que el elemento característico fundamental del acto administrativo es el “establecimiento de una relación jurídica de subordinación con respecto a la Administración Pública, mediante un acto de propia voluntad de quien se obliga con ella”, manifestándose esa subordinación en la desigualdad de derecho en que se encuentran ambos contratantes —en el caso de los llamados contratos administrativos— en lo que se refiere al régimen de ejecución, extinción y efectos del contrato. Tal desigualdad se justifica teniendo en cuenta el interés que persigue el Estado, que es el bien común, al que deben subordinarse los actos que realiza. Por eso es admisible la posibilidad de apartarse de una contratación por parte del Estado, en la medida en que ésta ya no realiza su fin público, pero debe advertirse sobre la necesidad de que tal poder discrecional sea ejercido exclusivamente por ese motivo. Como bien se ha dicho (Mélich Orsini, José, El contrato administrativo en el marco general de la doctrina del contrato, en Contratación Contemporánea, Teoría General y Principios, Alterini, A., de los Mozos, J. y Soto, C. (dir.), Editorial Temis SA, Bogotá y Palestra Editores, Lima, 2000, p. 144) "... sin pretender con ello llegar al otro extremo de la concepción iuspublicista que tiende a desnaturalizar la idea de contrato, arrojando al co-contratante de un ente público en el reino de las incertidumbres que emerge de las arbitrarias construcciones del contencioso administrativo, guiadas tan sólo por perjuicios emanados de una simplista identificación de intereses generales con los apetitos de los agentes reales de al administración Pública, creo llegada la hora de que también los juristas con vocación al derecho privado reflexionemos sobre la necesidad de reelaborar un derecho común de los contratos. La recuperación del papel que le corresponde al contrato en la preservación de la identidad de la sociedad civil frente al autoritarismo del Estado hace de ello una tarea urgente para todo jurista, cualquiera que sea la disciplina de su preferencia". De forma que existe una clara diferencia entre el contrato administrativo, en sentido estricto, —que se caracteriza por sus cláusulas exorbitantes y su diverso tratamiento— del civil donde las partes están en absoluto pie de igualdad; pero cuando la convención jurídica patrimonial en la que interviene el Estado y un particular carece de exorbitancia se debe encaminar la interpretación hacia la mayor paridad de trato (conf. esta Sala, “Fundación Navarro Viola c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ Demanda contra la autoridad administrativa - otros”, EXP 804, 14/11/01, mi voto), sin dejar de sostener que también es contrato administrativo y que tendrá diferencias con el de derecho privado. VII.2.- La sustancial diferencia apuntada en los párrafos que anteceden se refleja, además, en otros aspectos. Así, ya respecto del consentimiento puede advertirse que la “declaración de voluntad común” a la que se refiere el art. 1137 del Código Civil adquiere particularidades propias en el campo del derecho administrativo; de este modo, la finalidad inexcusable de toda la actividad de la administración, en cuyo mérito ésta siempre debe tener presente el interés público, hacen que la conjunción de voluntades generalmente se opere adhiriéndose el administrado a cláusulas prefijadas por el Estado para los casos respectivos. Es decir, frente a esas hipótesis, la fusión de voluntades se opera sin discusión de tales cláusulas por parte del administrado, el cual se limita a aceptarlas (conf. Marienhoff, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, t. III A,1983, 3ª ed., § 616). Otro dato diferenciador relevante es que la administración no siempre puede elegir libremente a su cocontratante; así, es muy común que el orden jurídico positivo la constriña a efectuar dicha elección observando o respetando ciertas normas y mecanismos (licitación —pública o privada—, concurso, etc.), exigencia que puede aparecer más acentuada con referencia a unos contratos que a otros (conf. Marienhoff, Miguel S., “op. cit.”, § 621, p. 153). VII.3.- Por otra parte, atendiendo al elemento forma (tal como oportunamente he expuesto en mi voto en autos Beltramo, Néstor c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ daños y perjuicios -excepto responsabilidad médica-, Expte. Nº: EXP 4285/0, 2/5/06) se dice de los contratos de derecho privado que pueden ser formales y no formales; ello no implica, claro está, que pueda existir un contrato (acto jurídico bilateral patrimonial y entre vivos) sin un hecho exterior por el cual la voluntad que aquél trasunta se manifieste (desde esta óptica general, todos los contratos son “formales”; ver arts. 713 y 973 del Cód. Civil), sino que, respecto de determinados contratos, la ley impone que aquella indispensable exteriorización de la voluntad sea cumplida a través de una específica solemnidad: sólo desde este ángulo puede hacerse la diferenciación apuntada ut supra. A partir de esa noción de forma en el sentido de formalidad (Mosset Iturraspe, Jorge, Contratos, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 1998, p. 257), la regla es la de libertad de formas; esto es, la libre elección por las partes de los modos de exteriorizar su voluntad (arts. 974 y 1182 del Cód. Civil). Por el contrario, en el ámbito de la contratación administrativa no puede hablarse de imperio del principio de la libertad de formas, dado que —como lógica consecuencia de la intervención del Estado— todo vínculo contractual originado al amparo de ese régimen deberá constituir la resultante de una serie de formalidades cuya inobservancia importará —eventualmente— la nulidad de tales convenciones (ver, al respecto y actualmente, las diversas disposiciones contenidas en los arts. 7º, 25 y concordantes de la ley 2095, Ley de Compras y Contrataciones de la C.A.B.A.). VIII.- Ello sentado, cabe recordar que el artículo 43 de la CCABA garantiza un régimen de empleo público que asegura el derecho a la estabilidad, y establece que el ingreso y promoción en la carrera deben efectuarse por concurso público abierto. A su vez, conforme lo previsto en el artículo 102 CCABA, el Jefe de Gobierno tiene a su cargo –en cuanto interesa para resolver la cuestión planteada- la administración de la Ciudad y la planificación general de la gestión. Dirige la administración pública y procura su mayor eficacia y los mejores resultados en la inversión de los recursos. En particular, el artículo 104 de la CCABA dispone que compete al Jefe de Gobierno establecer la estructura y organización funcional de la administración bajo su dependencia y nombrar sus funcionarios y agentes (inc. 9). Por su parte, la ley 471 establece que las relaciones de empleo público se desenvuelven con sujeción a los principios de ingreso por concurso público abierto y asignación de funciones adecuada a los recursos disponibles (art. 2, incs. a y c). Su artículo 6º dispone, como principio general, que el ingreso se formaliza mediante acto administrativo emanado de autoridad competente, previo concurso público abierto. El artículo 9º consagra el derecho a la estabilidad en el empleo en tanto se cumplan los requisitos establecidos para su reconocimiento y conservación (inc. ñ). En tal orden de ideas, al regular el régimen de la estabilidad (cap. IX) la mencionada norma aclara que este derecho corresponde a los trabajadores de la planta permanente (art. 36) y dispone que, a los efectos de la adquisición de la estabilidad, el trabajador debe prestar servicios efectivos durante un período previo de doce meses y aprobar la evaluación de desempeño, pudiendo adquirirla por el solo transcurso de ese período si a su término el agente no hubiera sido evaluado por causas imputables a la administración. El art. 39 del mismo texto legal —referido a los trabajadores transitorios— dispone, por su parte, que “El régimen de contrataciones de trabajadores por tiempo determinado comprende exclusivamente la prestación de servicios de carácter transitorio o eventual, no incluidas en las funciones propias del régimen de carrera, y que no puedan ser cubiertos por personal de planta permanente” (norma citada, primera parte). Cabe mencionar que la ley 2095 —de compras y contrataciones del sector público de la Ciudad de Buenos Aires— excluye expresamente de sus disposiciones a las locaciones de servicios u obra de personas físicas (art. 4, inc. ‘b’), de forma tal que su regulación está dada por el precepto legal transcripto en el párrafo que antecede, sin perjuicio —claro está— de las normas reglamentarias y, a su vez, las reglas y los principios constitucionales aplicables. IX.- La evaluación de los hechos del caso, sobre la base de las normas jurídicas reseñadas y los escasos elementos de convicción reunidos hasta el momento, apareja, en mi opinión, la improcedencia de la medida cautelar. En efecto, prima facie, la amparista habría aceptado libremente los términos de la relación jurídica que no constituyó una relación de empleo público dentro de la planta permanente sino una relación de naturaleza transitoria y por tiempo determinado. Al respecto se ha sostenido que la aceptación de los contratos y sus pertinentes prórrogas, presididos por un régimen de inestabilidad, veda reclamar los derechos emergentes de la estabilidad en el empleo, dado que, de otro modo, se violentaría el principio que impide venir contra los propios actos. Ello es así, pues, el voluntario sometimiento a un régimen jurídico, comporta un inequívoco acatamiento que determina la improcedencia de su impugnación ulterior (CSJN, Fallos 310:2117; 312:245 y 1371). La persona que sabe, al tiempo de su nombramiento, que éste tiene asignado un período determinado, estaría desde el comienzo de su relación de empleo en conocimiento de su situación de revista. Con posterioridad, no podría pretender que su status administrativo se trueque en otro. Si el empleo público es un contrato administrativo, parecería que el principio general de la buena fe y la intensión de las partes presta asidero a la solución (Germán Bidart Campos “El status del personal transitorio de la administración”, ED 125-504; CCAyT, Sala I, “Cecconi, Leandro Luis c/ G.C.B.A. s/ amparo”, del 12/8/02; íd., Sala II, mi disidencia in re “Cámara, José Eduardo c/ G.C.B.A. s/ amparo”, del 28/4/05). Sobre esta cuestión, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha señalado que el mero transcurso del tiempo y el hecho de prestar servicios por un plazo superior a los doce meses, no pueden trastocar per se la situación de revista de quien ha ingresado como agente transitorio y no ha sido transferido a otra categoría por acto expreso de la administración (Fallos 310:195, 1390 y 2927, 312:245, 1371, entre muchos otros). Por lo demás, es del caso mencionar que el máximo tribunal federal ha sostenido, también, que el carácter permanente de las tareas asignadas al personal contratado no importa borrar la limitación temporal de su nombramiento (Fallos: 310:2927 y 312:1371). Resultaría, pues, imprescindible, entonces, el cumplimiento de los recaudos para el ingreso permanente a la administración —en particular selección por concurso público abierto, y acto expreso de designación en ese carácter por la autoridad competente—. El derecho a la estabilidad no alcanzaría al personal transitorio (artículo 36 de la ley 471) y su adquisición no podría derivar de sucesivas prórrogas (Sala II de este Fuero, in re “Ildarraz Alejandro c/ GCBA s/ amparo”, EXP 5137/0, 13/8/02; en el mismo sentido y por unanimidad, in re “Muguerza, María Cristina c/ G.C.B.A. s/ amparo”, EXP 5844/0, 26/8/03; id., Sala I, mi disidencia in re “Corbeira, Constanza Teresa c/ G.C.B.A. s/ amparo”, del 23/3/04). En consecuencia, en el contexto jurídico descripto, la decisión de no renovar determinados contratos cuya vigencia ha concluido por vencimiento del plazo pactado por las partes no presentaría —en principio y con el alcance acotado propio de todo juicio cautelar— ninguna ilegitimidad, por lo que debe hacerse lugar a la apelación deducida y revocarse el pronunciamiento de grado. Sin costas, por tratarse de un proceso de amparo (art. 14 CCABA). Por los fundamentos expuestos y de conformidad con lo dictaminado por la señora Fiscal de Cámara, el Tribunal RESUELVE: 1) rechazar el recurso de apelación interpuesto; 2) costas a la vencida. Regístrese. Notifíquese y a la señora Fiscal de Cámara en su despacho. Oportunamente, devuélvase. Carlos F. Balbín Horacio G. A. Corti Esteban Centanaro.

Estabilidad del empleo publicoMenuvolver arriba

Estabilidad del Empleo Publico

ts7
Fallo CapuraggiMenuvolver arriba

Fallo CUPIRAGGI MARCO ANTONIO

“CUPIRAGGI MARCO ANTONIO CONTRA GCBA SOBRE OTROS PROCESOS INCIDENTALES” , EXPTE: EXP 28847 / 1 Buenos Aires, de de 2008. Y VISTOS: Estos autos para resolver el recurso de apelación interpuesto y fundado por la parte actora a fs. 40/41 contra la resolución de fs. 33/34, que no hizo lugar a la medida cautelar requerida. La señora Fiscal de Cámara dictaminó a fs. 45/47, propiciando admitir el recurso de apelación y, por ende, conceder la tutela preventiva. VOTO DEL DR. CARLOS F. BALBÍN: I.- La actora inició la presente acción de amparo contra el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a fin de que se “...ordene a la parte demandada que cese en forma inmediata en su accionar que impide que retome las tareas que venía desarrollando hasta el 31/12/07 y en la omisión manifiestamente arbitaria e ilegítima de no renovar mi contrato como agente público de planta transitoria...” (fs. 17). Puntualmente, requirió que: a) se lo reincorpore a la planta transitoria y se proceda a renovar o prorrogar el contrato que lo vinculó con la accionada; b) se reestablezcan de forma inmediata sus derechos constitucionales y legales gravemente afectados por omisión infundada, discriminatoria e ilegítima; c) se ordene al Gobierno la revisión de su situación de revista como personal contratado, conforme lo acordado en el punto 1º del acta celebrada el 8 de enero de 2008 entre el Sindicato Único de Trabajadores de la Ciudad de Buenos Aires y el Ministerio de Hacienda - GCBA a fin de comprobar que efectivamente desarrolla tareas que benefician al vecino de la ciudad. Asimismo, solicitó como medida cautelar innovativa “La inmediata reincorporación a mis tareas como agente público contratado, perteneciente a la planta transitoria de la Ciudad de Buenos Aires, en los términos de lo pautado oportunamente, abonando las remuneraciones correspondientes al ejercicio del cargo, hasta tanto se dicte sentencia definitiva en estos obrados de acuerdo al art. 177 y cc. del CCAyT”. El juez de grado rechazó la tutela preventiva con sustento en que la demandada no está obligada a mantener el vínculo laboral que la unió al actor, toda vez que éste se desempeñó bajo diversas modalidades contractuales; es decir, no gozó, en principio, de la estabilidad propia y absoluta de la planta permanente. Esta decisión originó el recurso de apelación de la amparista a tenor de los argumentos que expone en su memorial. II.- Con respecto a las medidas cautelares en el proceso contencioso-administrativo la doctrina, la jurisprudencia y la legislación tradicionalmente han exigido como recaudos de admisibilidad la verosimilitud del derecho, el peligro en la demora y la no afectación del interés público, sin perjuicio de la complementaria fijación de una contracautela (esta Sala, in re “Rubiolo Adriana Delia y otros c/ G.C.B.A. s/ Amparo”, expte. nº 7; “Carrizo, Atanasio Ramón c/ G.C.B.A. s/ Medida cautelar, expte. nº 161/00; “Salariato, Osvaldo c/ G.C.B.A. s/ Impugnación de actos administrativos s/ Incidente de apelación-medida cautelar”, expte. nº 1607/01, “Casa Abe S.A. c/ G.C.B.A. s/ Acción meramente declarativa-art. 277 CCAyT) s/ Incid. apelación contra resolución de fs. 108/9 y aclaratoria de fs. 119” expte. 271, entre muchos otros precedentes). Estos recaudos coinciden con los que actualmente establece la ley nº 2145, en su art. 15. En efecto, dicha norma, en la parte pertinente, establece que en las acciones de amparo contra autoridades públicas son requisitos para el otorgamiento de toda cautelar la acreditación de: a) la verosimilitud del derecho; b) el peligro en la demora; c) la frustración del interés público y d) la contracautela. Tales requisitos ya habían sido receptados y regulados, con sus peculiaridades, en la ley procesal local. Así, el art. 177, CCAyT, establece que las medidas cautelares son todas aquellas que tienen por objeto garantizar los efectos del proceso, incluso aquellas de contenido positivo y la suspensión del acto administrativo impugnado, aunque lo peticionado coincida con el objeto sustancial de la acción. El art. 177 agrega que aquel que tuviera fundado motivo para temer que durante el tiempo anterior al reconocimiento judicial de su derecho, este pudiera sufrir un perjuicio inminente o irreparable, puede solicitar las medidas urgentes que, según las circunstancias, fueran más aptas para asegurar provisionalmente el cumplimiento de la sentencia, aún cuando no estén expresamente reguladas. A su vez, el art. 189, CCAyT, establece específicamente que las partes pueden solicitar la suspensión de un hecho, acto o contrato administrativo cuando: 1) su ejecución pudiera causar graves daños al particular, en tanto de la suspensión no derive grave perjuicio para el interés público; 2) ostentara una ilegalidad manifiesta o su ejecución tuviera como consecuencia mayores perjuicios que su suspensión. Si bien el artículo se refiere exclusivamente a los casos enunciados, previó el resguardo del interés público (tal como actualmente lo hace la nueva ley de amparo de la Ciudad) y sujetó la concesión de la tutela cautelar a la ponderación de la frustración de dicho interés público. III.- Ahora bien, con relación al fumus bonis iuris, cabe recordar que dicho recaudo exige un análisis del derecho aplicable a la situación planteada. Como tuve oportunidad de señalar en la causa “Asociación Trabajadores del Estado (ATE) c/ GCBA s/ Medida Cautelar”, Expte. EXP. 28352/1, la primera norma que debe observarse es el artículo 43 de la CCABA, que impone que el ingreso y la promoción en la función pública tienen lugar por concurso: “La Ciudad protege el trabajo en todas sus formas...Garantiza un régimen de empleo público que asegura la estabilidad y capacitación de sus agentes, basado en la idoneidad funcional. Se reconocen y organizan las carreras por especialidad a las que se ingresa y en las que se promociona por concurso público abierto...”(énfasis agregado). Este imperativo constitucional impone que los trabajadores del Estado prima facie deben participar del procedimiento concursal a fin de ingresar a la función pública. En cumplimiento del mandato constitucional, el artículo 6 de la ley 471 establece que “El ingreso se formaliza mediante acto administrativo emanado de autoridad competente, previo concurso público abierto de conformidad con las pautas que se establezcan por vía reglamentaria”. Por su parte, la mentada ley reconoce, en su art. 36, la estabilidad exclusivamente al personal de planta permanente.. Así “los trabajadores de la planta permanente de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires tienen derecho a la estabilidad entendida como el derecho de éstos a conservar el empleo hasta que se encuentren en condiciones de jubilarse, en tanto se cumplan los requisitos establecidos por la presente ley para su reconocimiento y conservación. La estabilidad no es extensible a las funciones” (énfasis agregado). Sobre el tema, el TSJCABA observó que “...ni el propio Poder Ejecutivo puede disponer el ingreso de agentes a la carrera de otro modo que no fuese mediante la celebración de concursos, por cuanto sus facultades al respecto se encuentran expresamente regladas por la ordenanza 45.199, la ley 471 y el art. 43 CCABA. ... una sentencia judicial no podría ordenar transgredir una disposición de naturaleza constitucional, aún cuando otros agentes hubieran sido incluidos en el escalafón especial por decisión del Poder Ejecutivo sin cumplimentar el recaudo indicado” (TSJCABA, “Amarilla, Lida Ursulina s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en ‘Amarilla, Lida Ursulina c/ GCBA s/ Amparo (art. 14, CCABA)”, Expte. nº 3994/05, del voto de la Dra. Ana María Conde, sentencia del 19/10/2005). Por su parte, esta Sala, tuvo oportunidad de señalar que “el artículo 43 de la CCABA garantiza un régimen de empleo público que asegura el derecho a la estabilidad, y establece que el ingreso y promoción en la carrera deben efectuarse por concurso público abierto ... Por su parte, la ley 471 establece que las relaciones de empleo público se desenvuelven con sujeción a los principios de ingreso por concurso público abierto y asignación de funciones adecuada a los recursos disponibles (art. 2, incs. a y c). Su artículo 6º dispone, como principio general, que el ingreso se formaliza mediante acto administrativo emanado de autoridad competente, previo concurso público abierto. El artículo 9º consagra el derecho a la estabilidad en el empleo en tanto se cumplan los requisitos establecidos para su reconocimiento y conservación (inc. ñ). En tal orden de ideas, al regular el régimen de la estabilidad (cap. IX) la mencionada norma aclara que este derecho corresponde a los trabajadores de la planta permanente (art. 36) ... Es que, el sistema de concursos resulta el principio general en lo que concierne a ingreso y promoción en materia de empleo público, que fluye en primer término del artículo 16 de la Constitución nacional en cuanto establece que todos los habitantes ‘son iguales ante la ley, y admisibles en los empleos sin otra condición que la idoneidad’. Luego la Constitución de nuestra Ciudad dispone en su artículo 43 que se ‘garantiza un régimen de empleo público que asegura la estabilidad y capacitación de sus agentes, basado en la idoneidad funcional. Se reconocen y organizan las carreras por especialidad a las que se ingresa y en las que se promociona por concurso público abierto’ ... Resulta imprescindible el cumplimiento de los recaudos para el ingreso permanente a la administración ––en particular selección por concurso público abierto ... ––“ (esta Sala, in re, “Angelastro Cristina contra GCBA sobre empleo público (no cesantía ni exoneración)”, sentencia del 29/12/2005). Conforme el ordenamiento constitucional e infraconstitucional y la jurisprudencia reseñada, el ingreso de los trabajadores al Estado debe hacerse por concurso público. Más aún, la Convención Interamericana contra la Corrupción ratificada por nuestro país por ley 24.759 establece en su artículo III ––titulado “Medidas Preventivas”–– que “A los fines expuestos en el Artículo II de esta Convención, los Estados Partes convienen en considerar la aplicabilidad de medidas, dentro de sus propios sistemas institucionales, destinadas a crear, mantener y fortalecer: 1. Normas de conducta para el correcto, honorable y adecuado cumplimiento de las funciones públicas. ... Tales medidas ayudarán a preservar la confianza en la integridad de los funcionarios públicos y en la gestión pública … 5. Sistemas para la contratación de funcionarios públicos y para la adquisición de bienes y servicios por parte del Estado que aseguren la publicidad, equidad y eficiencia de tales sistemas” (énfasis agregado). Sin perjuicio del régimen de empleo público ––planta permanente–– cuyo carácter jurídico más relevante es la estabilidad en sentido propio de los trabajadores del Estado, la ley nº 471, en su art. 39, regula el régimen del personal “transitorio”. El precepto en cuestión dispone que “El régimen de contrataciones de trabajadores por tiempo determinado comprende exclusivamente la prestación de servicios de carácter transitorio o eventual, no incluidos en las funciones propias del régimen de carrera, y que no puedan ser cubiertos por personal de planta permanente. El régimen de prestación por servicios de los trabajadores de Gabinete de las Autoridades Superiores, debe ser reglamentado por el Poder Ejecutivo, y sólo comprende funciones de asesoramiento o de asistencia administrativa. Los trabajadores cesan en sus funciones en forma simultánea con la Autoridad cuyo Gabinete integran, y su designación puede ser cancelada en cualquier momento”. Es decir, el precepto legal admite ––más allá de la manda constitucional del art. 43– la existencia de trabajadores en el ámbito del Estado sujetos al régimen de contrataciones. Los requisitos que la norma impone son: 1) que se trate de funciones que no sean propias del régimen de la carrera administrativa; 2) que dichos cargos no puedan ser cubiertos con personal de planta permanente; y 3) que las tareas estén sujeta a un plazo determinado. Con sustento en dicho art. 39 de la ley nº 471, la demandada utiliza diversas formas de contratación: a saber, contratos de trabajo por tiempo determinado y locación de obra y de servicios, entre otros. A su vez, con referencia al personal contratado, el legislador dispuso que "[e]l Poder Ejecutivo procederá a revisar, en el término de noventa días a partir de la sanción de la presente ley [ley 471], la normativa vigente en materia de personal contratado, y la situación de aquellos trabajadores comprendidos en dicho régimen, que observen características de regularidad y antigüedad en la administración, en actividades y funciones habituales de las plantas permanentes y/o transitorias" (cap. XVI, Cláusulas Transitorias, art. 67). Mediante el decreto nº 2138/GCBA/01 —y sus modificatorios— se estableció un régimen sobre contratación de personas por medio de locación de servicios y obra, previendo ––en particular–– un mecanismo descentralizado para la celebración de dichos contratos en cada jurisdicción administrativa. En la actualidad rige el sistema establecido por el decreto nº 948/05, reglamentado a su vez por la res. 3206/05, que en su art. 1º circunscribe su ámbito de aplicación a los contratos de locación de servicios. En tal sentido, establece que: “Los contratos de locación de servicios vigentes al 31 de diciembre de 2004, que hayan sido renovados durante el corriente año y se encuentren en curso de ejecución, celebrados por el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires en el marco del Decreto N° 2.138-GCABA/01 y modificatorios y que no encuadren dentro de las excepciones previstas en el artículo 3°, son adecuados al régimen establecido en la primera parte del artículo 39 de la Ley N° 471, a partir de la entrada en vigencia del presente decreto”. Por su parte, el art. 3º dispone que “A partir de la entrada en vigencia del presente decreto, no se pueden celebrar contratos bajo el régimen del Decreto N° 2.138-GCABA/01 y sus modificatorios, salvo en los siguientes casos, en los que también serán de aplicación las delegaciones específicas de facultades: a) cuando la dedicación no sea completa; b) cuando sean financiados con fondos provenientes de fuente externa o de transferencias afectadas; c) cuando tengan por objeto locaciones de obra; d) cuando sean efectuados bajo el régimen establecido por el Decreto N° 490-GCABA/03 (B.O. N° 1683) o la norma que lo reemplace, para la realización de tareas de relevamiento y/o encuestas ... , y e) cuando tengan por objeto la realización de tareas artístico-culturales ...”. A su vez, la resolución nº 3024/05 ––reglamentaria del decreto nº 948/05–– dispone, en su art. 5º que “En ningún caso se puede celebrar una contratación cuya vigencia exceda el ejercicio presupuestario respectivo” (énfasis agregado). Es dable destacar que la finalidad perseguida por el decreto nº 948/05 fue regularizar la situación de las personas contratadas (bajo el régimen establecido por el decreto nº 2138/01 y sus modificatorios, esto es, mediante contratos de locación de obra y de servicio) a fin de que su prestación se adecue a las previsiones del art. 39 de la ley nº 471, salvo los supuestos excepcionales expresamente detallados en el art. 3º del decreto nº 948/05, en cuyo caso podrá recurrirse a las formas de contratación previstas en el decreto nº 2138/01. No está demás recordar que el art. 1º de esta última norma faculta “...al/la titular de la Vicejefetura de Gobierno, a los señores Secretarios del Poder Ejecutivo y Jefe de Gabinete, así como a los funcionarios con rango equivalente, y a los Subsecretarios con dependencia directa del Jefe de Gobierno y funcionarios con rango equivalente dentro de dicha jurisdicción, a autorizar la contratación de personas bajo los regímenes de locación de servicios o de obra, dentro de sus disponibilidades presupuestarias y hasta un monto máximo de pesos tres mil ($ 3.000) mensuales por contrato”. Luego, mediante la resolución nº 1154/MHGC/06 el Ministro de Hacienda instruyó a la Dirección General de Recursos Humanos para que obtuviera un relevamiento, entre otras, de las personas contratadas desde el 1/1/05 bajo el régimen de locación de servicios, salvo que se encontrasen comprendidas en el art. 3 del decreto nº 948/05. Por último cabe mencionar que, mediante la resolución nº 1924/GCBA/MHGC/07 el Ministro de Hacienda dispuso —en concordancia con lo acordado en el acta de negociación colectiva nº 10/07— que "[l]os contratos bajo el régimen de locación de servicios celebrados con las personas censadas en virtud de la Resolución nº 959/MHGC/07, con vigencia en la actualidad y fecha de finalización al 31 de diciembre de 2007, son adecuados al régimen establecido en la primera parte del artículo 39 de la Ley nº 471, a partir del 1º de septiembre del corriente año" (art. 1). IV.- Referido el marco normativo, en principio aplicable a esta causa, es dable observar que, prima facie, el problema reside en la utilización de estas formas de contratación más allá de los fines previstos por la norma, por ejemplo, la renovación de los contratos sin solución de continuidad. Es decir, no resulta contrario a las normas constitucionales la posibilidad de contratar personal a fin de cumplir con fines específicos y temporales que no pueden ser realizados por los agentes de planta permanente. Más aún, puede sostenerse que resulta irrazonable llamar a concurso y conceder estabilidad propia a un trabajador cuyas tareas están circunscriptas a un trabajo específico y a corto plazo, esto es, un trabajo eventual. En cambio, en principio, resulta una transgresión al ordenamiento jurídico transformar la regla particular (contrataciones por tiempo determinado para ejercer un trabajo eventual), en general (y de esa forma coartar el derecho a la estabilidad de los empleados estatales que realizan tareas propias de la administración por tiempo indefinido), porque de esa manera se incurre en lo que se conoce habitualmente como “fraude laboral”. Cabe recordar que “En el acto en fraude a la ley media siempre una maniobra, un subterfugio, un acto o combinación de actos, o un falseamiento de los hechos para violar la ley, pero respetándola aparentemente.... el fraude como el conjunto de medios oblicuos empleados con el fin de conseguir el resultado que la ley quería prohibir, conformando su conducta de tal modo que no pueda reprobarse directamente” (Fernández Gianotti, Enrique, “Fraudes en el Derecho laboral”, La Ley, Páginas de Ayer, 2004-10, 40). Esta Sala se expidió en tal sentido en la causa “Mazza, Guillermo y otros s/ GCBA s/ cobro de pesos”, sentencia del 21 de julio de 2006. Se trató de un caso en donde se había acreditado la duración indefinida de la transitoriedad de las funciones llevadas a cabo por un grupo de trabajadores con sustento, primero, en contratos y, luego, en decretos; así como también la ruptura intempestiva de las relaciones laborales por decisión unilateral de la demandada. En dicha sentencia, el Dr. Corti ––al que adherí–– explicó que “El examen de la situación concreta de las demandantes muestra la existencia de una situación manifiestamente irregular para los trabajadores. Según el régimen legal invocado por el Gobierno, los trabajadores no gozaban de las garantías propias del empleo público ni, a la vez, los que otorga la regulación general del derecho del trabajo de carácter privado. Ajenos a uno y otro ámbito se tienen que someter, según parece, al arbitrio de los empleadores que, por su sola voluntad normativa, los hacen sustraerse de toda regulación jurídica protectoria superior. Como consecuencia de las vicisitudes de un emprendimiento económico, fueron primero desplazados del ámbito privado sin que luego hayan sido incorporados al ámbito del empleo público”. Agregó, además, que “De lo expuesto surge a mi entender una situación jurídica inaceptable, puesto que se colocó a los trabajadores fuera de todo ámbito de protección, circunstancia que, por lo menos, y, además de todo lo relativo al derecho de los trabajadores, se encuentra reñida con el principio de buena fe que debe regir toda la actividad estatal... Al respecto considero justo lo señalado por la Dra. Highton...al decir que ‘dadas las circunstancias descriptas, debe prevalecer la realidad de la vinculación que unió a las partes, por lo que corresponde aplicar la norma de rango superior que garantiza a todo trabajador público o privado un resarcimiento en el supuesto de despido arbitrario, siendo justo adoptar como parámetros las disposiciones contenidas en la ley de contrato de trabajo. La cláusula contractual que se arroga la facultad de despedir o hacer cesar el contrato de su arbitrio y sin indemnización no puede ser atendida (C.N.Trab., Sala VI, 29-4-94, D.T. 1994-B-1188; ídem, 12/5/97, D.T. 1997-B-2282; íd. 27-2-98, D.T. 1998-B-1503; íd. 27-2-98, D.T. 1998-B-1851)”; (voto de la Dra. Highton de Nolasco en “Villoldo”, “Bonino”, sentencias del 9/3/2001)’”. Así pues, el magistrado preopinante concluyó que “Y eso es lo que aquí también se hace, en la medida en que considero que la mejor solución del caso es aquella que admite el derecho a obtener una indemnización por el despido, que debe encuadrarse en los términos del régimen jurídico más acorde a la situación fáctica: la ley de contrato de trabajo. Por cierto, lo dicho significa que la regulación local que permitía estas situaciones resulta inconstitucional, a la luz de lo dispuesto por el art. 14 bis de la Constitución Nacional, cláusula expresamente invocada por los actores (ver el alegato de fs. 625/628)” (énfasis agregado). Cabe poner de manifiesto que esta sentencia fue recurrida ante el TSJCABA quien, con fecha 18/07/2007, determinó que “En verdad, tanto en primera como en segunda instancia, los jueces advirtieron que la utilización de un mecanismo de designación transitoria para mantener una relación de empleo durante 7, 8 o 10 años, constituye un fraude laboral o una lesión a las reglas de buena fe que debe guiar la actuación del Estado con sus agentes. Máxime cuando la planta transitoria de agentes que se desempeñan en el Parque de la Ciudad se mantuvo con posterioridad a la fecha de extinción de la relación que el Estado mantenía con los actores”, añadiendo que “la lectura de la sentencia permite advertir sin dificultad que la Sala no aplicó directamente la LCT sino, en principio, el art. 14 bis de la Constitución nacional, para recurrir a ella en busca de la solución” . Por su parte, el TSJCABA en la causa “Corne Roberto c/ GCBA s/ amparo s/ Recurso de Insconstitucionalidad concedido”, sentencia del 05/07/2005, señaló que “el a quo consideró, de manera coincidente con lo decidido en primera instancia, que la relación jurídica existente entre el amparista y el GCBA instrumentaba, más allá de su calificación como contrato de locación de servicios, la prestación de funciones propias del régimen de la carrera administrativa, es decir que excedían las de carácter transitorio o eventual que admiten un sistema de contratación sin estabilidad; todo ello en función de la interpretación y aplicación de la ley 471 (arts. 37 y 39). Además, por estar en juego el poder de policía vinculado con la inspección del trabajo en la industria y el comercio, aplicó los arts. 6 y 7 del convenio 81 de la OIT que garantizan “al personal de inspección (...) la estabilidad en su empleo” (fs. 237 vuelta). Así las cosas la sentencia impugnada reconoce un sustento en la interpretación de la ley 471, independiente del convenio OIT nº 81, y suficiente para fundarla en su totalidad. Dicho en otras palabras, cualquiera fure la interpretación que se adoptare acerca de dicho convenio resultaría ineficaz para modificar el pronunciamiento atacado...” (voto, el Dr. Luis Lozano). Un capítulo aparte merece el precedente de la CSJN “Madorrán c/ Administración Nac. de Aduanas”, sentencia del 03/05/2007. En dicha causa, la Corte convalidó la decisión de la instancia anterior que ordenó reincorporar en su cargo a un agente que había sido separado de su empleo sin invocación de causa justificada y razonable, ello en virtud de la estabilidad propia reconocida al empleado público por el art. 14 bis de la Constitución Nacional. A tal fin declaró la inconstitucionalidad del art. 7 del convenio colectivo 56/92 “E”, esablecido por el laudo 16/92, en cuanto prevé el despido sin causa y el derecho del trabajador a una indemnización en los términos de la LCT, por cuanto la norma impugnada resulta incompatible con la estabilidad del empleado público, consagrada en el art. 14 bis de la CN. En dicho fallo, el Tribunal observó que no era dable sustituir la estabilidad del agente separado sin causa de su cargo por una indemnización porque importaría dejar al empleado público indefenso. Empero, la situación analizada por la Corte dista de la aquí planteada. Ello así debido a que el art. 7º del Convenio Colectivo 56/92 “E”, según texto dispuesto por laudo 16/92 del Ministerio de Trabajo de la Nación, establece que: “La relación de empleo entre la Administración Nacional de Aduanas y los trabajadores de la planta permanente, implica el derecho de estos últimos ––dentro del marco de este Convenio–– a conservar el mismo. La relación de empleo se extinguirá: a) Por las causas que se establezcan en el régimen disciplinario. b) Por acogerse a la jubilación o retiro voluntario. c) Sin invocación de causa, mediante el pago de la indemnización prevista en el artículo 245 de la Ley 20.744 (t.o. 1976), sustituido por la Ley 24.013. Asimismo, no se tendrán en cuenta los años de antigüedad ya indemnizados por cualquier causa de cese de una relación de empleo público anterior....” (énfasis agregado). Como surge de los hechos de la causa, el convenio declarado inconstitucional estableció para el personal permanente la posibilidad de despedirlo mediante el pago de una indemnización. Así pues, dicho convenio estableció dentro del marco de la estabilidad propia que corresponde a los agentes estatales, la posibilidad de transformarla en un régimen de estabilidad impropia y es, por eso, que dicha norma resulta contraria al art. 14 bis de la Constitución Nacional. V.- Reseñado el marco jurídico aplicable, ab initio, a esta contienda y la jurisprudencia relacionada a la materia objeto de análisis, es dable admitir que el régimen legal de contratación por tiempo determinado comprende únicamente la prestación de servicios de carácter transitorio que no se hallen incluidos entre las funciones propias del régimen de carrera y que no puedan ser cubiertos por personal de planta permanente (cfr. art. 39, primer parte, ley 471). VI.- Ahora bien, en el precedente “ATE c/ GCBA” señalé que -para conceder la tutela preventiva- el actor debía demostrar -al menos, mínimamente- la existencia de fraude laboral, es decir, que fue contratado por la accionada para realizar tareas habituales, regulares y propias de la administración, en forma reiterada y sucesiva En el sub lite, la actora adjuntó como prueba documental (fs. 1/16), sendos contratos de locación de servicios y recibos de sueldos que acreditan la vinculación laboral entre el actor y la demandada. En particular, a fs. 7, se halla agregada una comunicación de finalización de contrato que, prima facie, probaría que la relación de trabajo entre las partes se remonta al 01/01/2000. Así pues y de conformidad con lo dictaminado por la señora Fiscal de Cámara a fs. 47 vta., entiendo que el desempeño del actor a las órdenes de la demandada desde el 01/01/2000 hasta el 31/12/2007 en la planta transitoria -sea mediante contratos de locación de servicios o con sustento en el decreto nº 948/05- demostrarían -dicho esto con la provisoriedad propia de las medidas cautelares- la existencia de verosimilitud en el derecho y, consecuentemente, el derecho lesionado. En efecto, dado el bloque normativo reseñado y su interpretación (en particular, la posible existencia de fraude laboral), por un lado, y los hechos del caso por el otro, este Tribunal entiende que el fumus bonis iuris se verifica, en principio, en la especie. VII.- Con relación al periculum in mora, cabe señalar que por tratarse de una cuestión laboral, se encontrarían en juego los derechos alimentarios del recurrente, tal como lo ha puesto en evidencia el accionante a fs. 30 de su demanda. A esta altura, es dable recordar, los requisitos de procedencia de las medidas cautelares se encuentran de tal modo relacionados que, a mayor verosimilitud del derecho, es menor la exigencia del peligro del daño, e inversamente cuando existe el riesgo de un daño extremo e irreparable el rigor del fumus se debe atemperar (esta Sala, in re "Ticketec Argentina S.A. c/ GCBA", resolución del 17/7/01; Sala II in re "Tecno Sudamericana S.A. c/ GCBA s/ Impugnación de actos administrativos", resolución del 23/5/01). VIII.- A lo expuesto, debe agregarse que no advierto que la concesión de la tutela preventiva conlleve la frustación del interés público, toda vez que dicho interés no puede servir de sustento para admitir la inobservancia del ordenamiento jurídico. Al respecto, cabe agregar que el principio de legalidad obliga a la Administración a actuar conforme el orden normativo vigente teniendo en cuenta en su proceder el interés público. Es así que la falta de respeto del principio de legalidad atenta contra el interés público. De allí que debe prevalecer el principio enunciado. Más aún, no puede perderse de vista que la tutela cautelar requerida tiene por finalidad la reincorporación del actor a la planta transitoria de la demandada. Así pues, no resulta razonable sostener que la reincorporación de un sólo agente atente contra el interés público cuando, como se dijera, el accionante sustenta su planteo en la existencia de fraude laboral y, en consecuencia, el quebrantamiento de la legalidad. IX.- Conforme todo lo expuesto, cabe admitir el recurso de apelación de la demandante y, por ende, corresponde conceder la medida cautelar requerida. Por ello, se ordena a la demandada la inmediata reincorporación del actor a las tareas que desempeñaba a la fecha en que se dispuso la no renovación de su contrato, respetando las mismas funciones y la misma remuneración; ello, hasta tanto se dicte sentencia definitiva en estos actuados. La caución juratoria se considera implícita en el pedido de la tutela cautelar. Sin costas de la Alzada atento la ausencia de controversia. VOTO DEL DR. HORACIO G. CORTI: I.- A fin de evitar reiteraciones innecesarias, cabe dar por reproducidos los considerandos I y II del voto de mi colega preopinante. II.- Como puse de resalto en la causa “ATE c/ GCBA s/ medida cautelar”, Expte. EXP. nº 28352/1, sentencia del 19 de marzo de 2008, la cuestión sometida a decisión requiere que, por un lado, sea analizada teniendo en cuenta el marco normativo relativamente complejo -como se infiere de la detallada exposición del Dr. Balbín (considerando III de su voto)-; y, por el otro, el juzgamiento de la tutela preventiva debe efectuarse, dada la naturaleza laboral de la relación jurídica, de conformidad con los principios del derecho del trabajo (art. 43, in fine,CCBA). No debe perderse de vista que la demandada llevó a cabo un censo tendiente a relevar el personal contratado por el Gobierno de la Ciudad. Dicho censo excluyó a quienes al 31/12/2007 no se les había renovado el contrato que los unía a la accionada, tal como ocurre con el actor. Así pues, es dable observar que frente a un universo de cerca de 20.000 contratados, el recurrente no tuvo la posibilidad de ser censado y demostrar que se desempeña desde hace muchos años como personal contratado de la accionada, al tiempo de acreditar la utilidad del trabajo que efectuaba. Más aún, la prueba agregada a la causa permitiría tener por acreditado (dicho esto dentro del limitado ámbito cognoscitivo de las medidas cautelares) que la relación contractual/laboral se remonta a comienzos del año 2000, es decir, ocho años a la fecha en que se disolvió dicha relación. Además, el considerable lapso de tiempo señalado permitiría, ab initio, concebir que las tareas encomendadas al amparista no eran temporales o excepcionales, sino las propias del régimen de la carrera administrativa, circunstancia que, en principio, podría configurar fraude al régimen legal aplicable (art. 39, ley nº 471). Así pues, por aplicación del principio in dubio pro operario, que impone el resguardo de la parte más débil de la relación jurídica -esto es, el trabajador- aconseja otorgar la medida cautelar requerida. Sobre la aplicación del referido principio del derecho del trabajo al ámbito propio del empleo público, me remito a lo dicho en la causa “Ruiz, María Antonieta y otros c/ GCBA s/ cobro de pesos”

(EXP nº 684/0). III.- Con respecto a los restantes requisitos de las medidas cautelares, me remito a lo expuesto por mi colega preopinante, Dr. Carlos F. Balbín, en los considerandos VII, VIII y IX de su voto. IV.- Si bien se encuentran acreditados los requisitos propios de las medidas cautelares, el art. 184 del CCAyT acuerda facultades a los jueces para disponer una medida precautoria distinta a la solicitada, teniendo en cuenta la importancia del derecho o interés que se intenta proteger (esta Sala, in re “Sandoval Elveride c/ G.C.B.A. s/ Amparo”, expte. nº 6591/0, resolución del 25/2/03). A lo expuesto, debe agregarse que el accionante en el punto II. “Objeto”, apartado 2.3. requirió expresamente que se “Ordene al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires la revisión de mi situación como personal contratado, conforme lo acordado en el punto 1º del acta celebrada el 08 de enero de 2008 entre el SINDICATO ÚNICO DE TRABAJADORES DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES, y el MINISTERIO DE HACIENDA -GCBA a fin de comprobar que efectivamente desarrollo tareas que benefician al vecino de la ciudad”. De acuerdo a la facultad conferida por el art. 184, CCAyT y teniendo en cuenta la propia pretensión amparista considero que -tal como lo decidiera en la causa “ATE” citada ut supra- debe concederse una protección precautoria diferente a la requerida por el demandante aunque ajustada en parte a su pretensión principal. En el precedente citado propuse hacer lugar a la reincorporación de los trabajadores “hasta la realización del censo acordado entre el gobierno y la representación sindical”. Ello sin perjuicio de que el juez de grado disponga -si se dan las condiciones procesales para ello- lo que estime cautelarmente procedente en el caso particular. En este orden de consideraciones, se muestra ajustado a derecho y a las características del caso, que el accionante -en forma cautelar- sea reincorporado a sus tareas e incluido en el censo que está siendo llevado a cabo conforme el acuerdo celebrado entre la demandada y SUTECBA. La caución juratoria se considera implícita en el pedido de la cautelar. Sin costas de la Alzada atento la ausencia de controversia. VOTO DEL DR. ESTEBAN CENTANARO: I.- A fin de evitar reiteraciones innecesarias, cabe dar por reproducida la reseña de las constancias de la causa efectuada en el voto del Dr. carlos Balbín (considerando I). II.- Es del caso destacar, en primer lugar, que la medida cautelar solicitada por la parte actora no comporta una pretensión suspensiva, sino innovativa. Ello así, toda vez que el Poder Ejecutivo —o los órganos que se encuentran en relación de dependencia jerárquica con respecto a él— no ha dictado acto alguno. Antes bien, el objeto de aquélla consiste en el dictado de una decisión que innove la situación jurídica actual y, por lo tanto, se disponga la continuación de las relaciones contractuales concluidas. Además, es dable señalar que, por tratarse la presente de una acción de amparo, la concesión de la medida cautelar debe ser analizada a la luz de los recaudos establecidos en el art. 15 de la ley 2.145. III.- El Código Civil argentino suministra en el art. 1137 la definición de contrato en términos sumamente amplios, llegando a confundirse a éste con la convención jurídica y la doctrina nacional discrepa, en su mayoría, con el concepto que brinda dicha norma. Entiendo, sin embargo, debe definirse al contrato como todo acuerdo de contenido patrimonial. IV.- Asimismo, cabe recordar que la más amplia división posible del derecho positivo, que remonta al romano, opone el público al privado. Para los romanos la distinción se basaba en el interés protegido: el derecho público se refería al Estado y a la cosa pública, en tanto que el privado tomaba en cuenta lo pertinente a la utilidad de los particulares. Modernamente, se han dado otros criterios: a) Según la primera opinión, lo típico del derecho público sería referirse a relaciones de subordinación, mientras que el derecho privado organiza la coordinación de sujetos ubicados en situación de paridad. De ahí que al primero corresponda la justicia distributiva y al segundo la conmutativa. Esta tesis, desenvuelta por Gurvitch y por Radbruch, se ha objetado por cuanto presenta el grave inconveniente de dejar al derecho internacional público al margen del criterio preconizado; b) La segunda opinión persiste en el criterio romano que toma en cuenta la distinción de los intereses cuya satisfacción el derecho procura. Es todavía la que siguen Planiol y Josserand. Sin embargo, se ha observado que la mayor parte de las instituciones se ordenan al interés general, o más exactamente, al “bien común”. Por lo demás, también se ha dicho que las instituciones públicas no son fines que valgan por sí mismos, sino medios al servicio de las personas humanas; c) El restante criterio de distinción toma en cuenta la calidad de los sujetos de derecho. Si la norma alude al Estado como poder público es de derecho público, si se refiere a sujetos que obran desprovistos de todo carácter de soberanía política es de derecho privado. Esta distinción —a la que el propio Vélez hace referencia (ver nota al art. 31 y 34 del Código Civil)— permite una primer clasificación general de los contratos entre los del derecho privado y los del derecho público, considerando especialmente entre estos últimos la existencia de ciertos acuerdos entre Estados (que, por lo común, reciben el nombre de tratados) y aquellos otros que realiza uno de ellos con un particular (categoría del llamado contrato administrativo). V.- Desde otro ángulo, el contrato regido por el ordenamiento privado debe asimismo ser comparado con el propio del derecho administrativo, por lo que corresponderá analizar el concepto de este último, si puede o no ser considerado dentro de la noción contractual general y, finalmente, en qué forma (analógica o subsidiaria) la regulación que alcanza al primero será aplicable al segundo. Nuevamente, no se puede dejar de lado en este análisis la definición de contrato que proporciona el artículo 1137 — tomada casi en forma literal de la tesis de Savigny y según la cual dicha figura gozaba de tal amplitud conceptual, que dejaba comprendidos en su alcance los actos propios del derecho público—; es que, una definición de esa laxitud es la que surgiría de la interpretación estricta y literal de esa disposición. Sin embargo, no es esa la postura que entiendo sustentable. Sentado ello, corresponde recordar que Duguit, negaba la existencia de categorías distintas entre los contratos del derecho privado y los del administrativo (cfr. Duguit, León, Traité de droit constitucionnel, París, 1930, pp. 434/5). Por su parte, Bielsa, define al contrato administrativo como la convención que el Estado, obrando como sujeto de derecho público, realiza con otro (público o privado) con un fin público (cfr. Bielsa, Rafael, Principios de Derecho Administrativo, t. II, Buenos Aires, Depalma, 1966, p. 171). Ahora bien, señala Cassagne que el problema central que, pese a ello, sigue planteándose en torno del contrato administrativo es hasta qué punto su construcción se independiza de las normas y principios del derecho civil —que vinieron rigiéndolo desde que el Estado comenzó a utilizar la técnica contractual en forma no esporádica— y en qué medida ha adquirido una fisonomía peculiar y típica del derecho público (cfr. Cassagne, Juan Carlos, “Sobre la sustantividad ...” en Contratos — Homenaje a Marco Aurelio Risolía, p. 116). En otro sentido, Marienhoff ha sostenido que la figura “contrato” pertenece al derecho en general, siendo común al derecho privado y al derecho público. En nuestro país la expresión contrato de la Administración Pública es un término genérico comprensivo de dos especies: el contrato administrativo, propiamente dicho, y el contrato de derecho común de la Administración. El primero se rige por el derecho administrativo; el segundo por el derecho privado (civil o comercial) (conf. Marienhoff, “op. cit.”, Abeledo Perrot, t. II, § 393, p. 590 y ss.). Por ello, y tal cual lo sostengo desde la titularidad de la cátedra que ejerzo, todo contrato en el que una de las partes es el Estado, nacional, provincial, local, entes autárquicos, etc., y la otra, una persona jurídica similar o un particular, es un contrato administrativo, que tiene diferencias con los del derecho privado. Mas en aquéllos acuerdos que por su objeto “bienes fuera del comercio” o por su causa la prestación (de un servicio público o de una función esencial del Estado) o por convención, tienen cláusulas exhorbitantes explícitas o implícitas, serán contratos administrativos en sentido estricto. Esta diferencia entre el contrato de derecho privado y el de derecho público fue expresamente reconocida por Vélez Sarsfield, disponiendo la aplicabilidad subsidiaria de la normativa del derecho civil a los contratos administrativos. Ahora bien, cabe recordar al respecto que dentro de las normas de la locación de cosas, dispone el artículo 1502 que: “[l]os arrendamientos de bienes nacionales, provinciales o municipales, o bienes de corporaciones o de establecimientos de utilidad pública, serán juzgados por las disposiciones del derecho administrativo o por las que les sean peculiares. Sólo en subsidio lo serán por las disposiciones de este Código”; es decir que, como ya he dicho en otra oportunidad “... en la norma precedentemente transcripta se distingue netamente el contrato administrativo del civil y sólo se declara aplicable la legislación común en forma subsidiaria”. A partir, entonces, de una particular disposición contenida en el título dedicado a la locación, el derecho privado proporciona una regla que puede generalizarse y servir como principio de solución a la problemática antes referida, atinente a la posibilidad de aplicación de tales normas en relaciones contractuales propias del derecho público. Ello, por lo demás, no hace sino reflejar la imprecisión de una de las características que se predican del proceso de codificación: la exclusividad de contenido. En efecto, la codificación es el último paso en la evolución legislativa siendo el código una ley que se caracterizaría por la unidad de sanción y publicación, la homogeneidad de contenido, la sistematización y, para la mayor parte de la doctrina, la exclusividad. Sin embargo, la exclusividad de contenido en la actualidad va siendo dejada de lado, puesto que algunos códigos, además de regular el derecho civil, también legislan el comercial y otros una sola parte del derecho privado civil y mercantil, como por ejemplo, los contratos. En otras palabras, el principio de exclusividad de contenido no se presenta de manera absoluta en casi ningún código y ello sucede, asimismo, en nuestro derecho, en el que el Código Civil argentino contiene numerosas disposiciones relativas a temas diversos y que no sólo regulan las relaciones entre los particulares sino que también resultan aplicables a la de éstos últimos con el Estado. Es así que el Código Civil contiene —además del ya citado artículo 1502— numerosas normas destinadas a legislar sobre derecho administrativo; baste, a título de ejemplo, la mención de los artículos 33, 823, 912, 1112, 1117, 1442, 1443, 1810, inciso 2º, 2185, inciso 4º, 2261, 2262, 2339, 2340, 2341, 2342, 2344, 2415, 2572, 2575, 2611, 2637, 2639, 2644, 2646, 2738, 2750, 2839, 3083, 3545, 3545, 3589, 3879, 3951 y demás concordantes. VI.- Pues bien, con respecto al vínculo contractual que unía a los trabajadores con el Gobierno de la Ciudad, no resulta ocioso tener presente que, como he dicho en otra oportunidad (Centanaro, Esteban, ¿Que es el Comodato?, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1996, p. 121 y ss.; Gastaldi, José María – Centanaro, Esteban, Excepción de incumplimiento contractual, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1995, p. 78 y ss.), la figura del contrato civil presenta la posibilidad de ser comparada con ciertos actos propios del derecho administrativo que, por su estructura, plantean el interrogante de si considerarlos o no como simples aplicaciones de la noción de contrato. La circunstancia, por cierto especial, de tratarse de actos comprendidos en la esfera del derecho administrativo, alerta sin embargo respecto del fracaso de una posible asimilación, porque estamos en presencia de institutos que pertenecen al derecho público y que, por lo mismo, no podrían comprenderse —como sucede en el caso— dentro de una figura que es de derecho privado. No hay que olvidar, por otra parte, que en la tesis de Savigny, el contrato tenía tal amplitud, que dejaba comprendidos en su alcance los actos propios del derecho público y tal posición amplia es admitida por autores argentinos —aunque no con la misma extensión— al amparo de la disposición del art. 1137 del Código Civil, tomada, casi a la letra, del mencionado jurisconsulto. Nuevamente debo advertir que no comparto el concepto extenso y que, en cuanto a los actos administrativos se refiere, existen elementos que los excluyen de la noción de contrato de derecho privado, lo que no impide sin embargo la aplicabilidad de ciertos efectos de éste a los mismos. De manera indiscutible, el principal argumento para eliminar del ámbito del contrato privado a los actos administrativos está dado por la presencia del Estado en éstos, en su carácter de persona de derecho público cuando así actúa, es decir, fuera de su actividad como sujeto de carácter privado. VII.1. A partir de ello, ¿por qué no sería contrato, en el sentido del derecho privado, el acto celebrado entre el Estado como persona de derecho público y un particular? La respuesta es simple: porque no existe en tal caso entre los contratantes igualdad jurídica, como se ha sostenido (Messineo, Francesco, Doctrina General del Contrato, Buenos Aires, Ejea, 1952, t. 1, p. 52; Manual de Derecho Civil y Comercial, Buenos Aires, Ejea, 1995, t. IV, p. 435); y admito, con la doctrina más generalizada, que es presupuesto característico del contrato que las partes se encuentren en pie de igualdad, al menos desde el punto de vista jurídico, ya que no siempre lo están desde el punto de vista económico. La paridad jurídica se daría cuando los dos contratantes gozan de tutela de igual intensidad por parte de la ley, aunque alguno de ellos pueda influir en la libre determinación del otro para que estipule el contrato, imponiendo, prácticamente en forma unilateral, el contenido del mismo, como puede suceder en los contratos por adhesión o con cláusulas predispuestas. Aún en estos casos, es factible advertir la diferencia con el contrato administrativo. Porque la desigualdad jurídica se concreta en la posibilidad, por parte del Estado, no sólo de exigir el cumplimiento del acto celebrado con el particular —lo que también ocurre en el contrato de derecho privado— sino asimismo en la potestad de separarse de aquél y declarar sin efecto dicho acto, aunque a veces corresponda otorgar indemnización al particular. Pero esto, ante la actitud del Estado de no cumplir, sólo tendrá el recurso de pedir la reparación, pero no el cumplimiento. Implica ello un claro apartamiento del principio de que los contratos se hacen para ser cumplidos, como asimismo del que establece que el deudor no puede eludir el cumplimiento de la obligación ofreciendo satisfacer daños e intereses (arg. arts. 658, 725, 740, 741, 742, etc., del Código Civil). Por ello se sostiene que el elemento característico fundamental del acto administrativo es el “establecimiento de una relación jurídica de subordinación con respecto a la Administración Pública, mediante un acto de propia voluntad de quien se obliga con ella”, manifestándose esa subordinación en la desigualdad de derecho en que se encuentran ambos contratantes —en el caso de los llamados contratos administrativos— en lo que se refiere al régimen de ejecución, extinción y efectos del contrato. Tal desigualdad se justifica teniendo en cuenta el interés que persigue el Estado, que es el bien común, al que deben subordinarse los actos que realiza. Por eso es admisible la posibilidad de apartarse de una contratación por parte del Estado, en la medida en que ésta ya no realiza su fin público, pero debe advertirse sobre la necesidad de que tal poder discrecional sea ejercido exclusivamente por ese motivo. Como bien se ha dicho (Mélich Orsini, José, El contrato administrativo en el marco general de la doctrina del contrato, en Contratación Contemporánea, Teoría General y Principios, Alterini, A., de los Mozos, J. y Soto, C. (dir.), Editorial Temis SA, Bogotá y Palestra Editores, Lima, 2000, p. 144) "... sin pretender con ello llegar al otro extremo de la concepción iuspublicista que tiende a desnaturalizar la idea de contrato, arrojando al co-contratante de un ente público en el reino de las incertidumbres que emerge de las arbitrarias construcciones del contencioso administrativo, guiadas tan sólo por perjuicios emanados de una simplista identificación de intereses generales con los apetitos de los agentes reales de al administración Pública, creo llegada la hora de que también los juristas con vocación al derecho privado reflexionemos sobre la necesidad de reelaborar un derecho común de los contratos. La recuperación del papel que le corresponde al contrato en la preservación de la identidad de la sociedad civil frente al autoritarismo del Estado hace de ello una tarea urgente para todo jurista, cualquiera que sea la disciplina de su preferencia". De forma que existe una clara diferencia entre el contrato administrativo, en sentido estricto, —que se caracteriza por sus cláusulas exorbitantes y su diverso tratamiento— del civil donde las partes están en absoluto pie de igualdad; pero cuando la convención jurídica patrimonial en la que interviene el Estado y un particular carece de exorbitancia se debe encaminar la interpretación hacia la mayor paridad de trato (conf. esta Sala, “Fundación Navarro Viola c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ Demanda contra la autoridad administrativa - otros”, EXP 804, 14/11/01, mi voto), sin dejar de sostener que también es contrato administrativo y que tendrá diferencias con el de derecho privado. VII.2.- La sustancial diferencia apuntada en los párrafos que anteceden se refleja, además, en otros aspectos. Así, ya respecto del consentimiento puede advertirse que la “declaración de voluntad común” a la que se refiere el art. 1137 del Código Civil adquiere particularidades propias en el campo del derecho administrativo; de este modo, la finalidad inexcusable de toda la actividad de la administración, en cuyo mérito ésta siempre debe tener presente el interés público, hacen que la conjunción de voluntades generalmente se opere adhiriéndose el administrado a cláusulas prefijadas por el Estado para los casos respectivos. Es decir, frente a esas hipótesis, la fusión de voluntades se opera sin discusión de tales cláusulas por parte del administrado, el cual se limita a aceptarlas (conf. Marienhoff, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, t. III A,1983, 3ª ed., § 616). Otro dato diferenciador relevante es que la administración no siempre puede elegir libremente a su cocontratante; así, es muy común que el orden jurídico positivo la constriña a efectuar dicha elección observando o respetando ciertas normas y mecanismos (licitación —pública o privada—, concurso, etc.), exigencia que puede aparecer más acentuada con referencia a unos contratos que a otros (conf. Marienhoff, Miguel S., “op. cit.”, § 621, p. 153). VII.3.- Por otra parte, atendiendo al elemento forma (tal como oportunamente he expuesto en mi voto en autos Beltramo, Néstor c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ daños y perjuicios -excepto responsabilidad médica-, Expte. Nº: EXP 4285/0, 2/5/06) se dice de los contratos de derecho privado que pueden ser formales y no formales; ello no implica, claro está, que pueda existir un contrato (acto jurídico bilateral patrimonial y entre vivos) sin un hecho exterior por el cual la voluntad que aquél trasunta se manifieste (desde esta óptica general, todos los contratos son “formales”; ver arts. 713 y 973 del Cód. Civil), sino que, respecto de determinados contratos, la ley impone que aquella indispensable exteriorización de la voluntad sea cumplida a través de una específica solemnidad: sólo desde este ángulo puede hacerse la diferenciación apuntada ut supra. A partir de esa noción de forma en el sentido de formalidad (Mosset Iturraspe, Jorge, Contratos, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 1998, p. 257), la regla es la de libertad de formas; esto es, la libre elección por las partes de los modos de exteriorizar su voluntad (arts. 974 y 1182 del Cód. Civil). Por el contrario, en el ámbito de la contratación administrativa no puede hablarse de imperio del principio de la libertad de formas, dado que —como lógica consecuencia de la intervención del Estado— todo vínculo contractual originado al amparo de ese régimen deberá constituir la resultante de una serie de formalidades cuya inobservancia importará —eventualmente— la nulidad de tales convenciones (ver, al respecto y actualmente, las diversas disposiciones contenidas en los arts. 7º, 25 y concordantes de la ley 2095, Ley de Compras y Contrataciones de la C.A.B.A.). VIII.- Ello sentado, cabe recordar que el artículo 43 de la CCABA garantiza un régimen de empleo público que asegura el derecho a la estabilidad, y establece que el ingreso y promoción en la carrera deben efectuarse por concurso público abierto. A su vez, conforme lo previsto en el artículo 102 CCABA, el Jefe de Gobierno tiene a su cargo –en cuanto interesa para resolver la cuestión planteada- la administración de la Ciudad y la planificación general de la gestión. Dirige la administración pública y procura su mayor eficacia y los mejores resultados en la inversión de los recursos. En particular, el artículo 104 de la CCABA dispone que compete al Jefe de Gobierno establecer la estructura y organización funcional de la administración bajo su dependencia y nombrar sus funcionarios y agentes (inc. 9). Por su parte, la ley 471 establece que las relaciones de empleo público se desenvuelven con sujeción a los principios de ingreso por concurso público abierto y asignación de funciones adecuada a los recursos disponibles (art. 2, incs. a y c). Su artículo 6º dispone, como principio general, que el ingreso se formaliza mediante acto administrativo emanado de autoridad competente, previo concurso público abierto. El artículo 9º consagra el derecho a la estabilidad en el empleo en tanto se cumplan los requisitos establecidos para su reconocimiento y conservación (inc. ñ). En tal orden de ideas, al regular el régimen de la estabilidad (cap. IX) la mencionada norma aclara que este derecho corresponde a los trabajadores de la planta permanente (art. 36) y dispone que, a los efectos de la adquisición de la estabilidad, el trabajador debe prestar servicios efectivos durante un período previo de doce meses y aprobar la evaluación de desempeño, pudiendo adquirirla por el solo transcurso de ese período si a su término el agente no hubiera sido evaluado por causas imputables a la administración. El art. 39 del mismo texto legal —referido a los trabajadores transitorios— dispone, por su parte, que “El régimen de contrataciones de trabajadores por tiempo determinado comprende exclusivamente la prestación de servicios de carácter transitorio o eventual, no incluidas en las funciones propias del régimen de carrera, y que no puedan ser cubiertos por personal de planta permanente” (norma citada, primera parte). Cabe mencionar que la ley 2095 —de compras y contrataciones del sector público de la Ciudad de Buenos Aires— excluye expresamente de sus disposiciones a las locaciones de servicios u obra de personas físicas (art. 4, inc. ‘b’), de forma tal que su regulación está dada por el precepto legal transcripto en el párrafo que antecede, sin perjuicio —claro está— de las normas reglamentarias y, a su vez, las reglas y los principios constitucionales aplicables. IX.- La evaluación de los hechos del caso, sobre la base de las normas jurídicas reseñadas y los escasos elementos de convicción reunidos hasta el momento, apareja, en mi opinión, la improcedencia de la medida cautelar. En efecto, prima facie, el trabajador habría aceptado libremente los términos de la relación jurídica que no constituyó una relación de empleo público dentro de la planta permanente sino una relación de naturaleza transitoria y por tiempo determinado. Al respecto se ha sostenido que la aceptación de los contratos y sus pertinentes prórrogas, presididos por un régimen de inestabilidad, veda reclamar los derechos emergentes de la estabilidad en el empleo, dado que, de otro modo, se violentaría el principio que impide venir contra los propios actos. Ello es así, pues, el voluntario sometimiento a un régimen jurídico, comporta un inequívoco acatamiento que determina la improcedencia de su impugnación ulterior (CSJN, Fallos 310:2117; 312:245 y 1371). La persona que sabe, al tiempo de su nombramiento, que éste tiene asignado un período determinado, estaría desde el comienzo de su relación de empleo en conocimiento de su situación de revista. Con posterioridad, no podría pretender que su status administrativo se trueque en otro. Si el empleo público es un contrato administrativo, parecería que el principio general de la buena fe y la intensión de las partes presta asidero a la solución (Germán Bidart Campos “El status del personal transitorio de la administración”, ED 125-504; CCAyT, Sala I, “Cecconi, Leandro Luis c/ G.C.B.A. s/ amparo”, del 12/8/02; íd., Sala II, mi disidencia in re “Cámara, José Eduardo c/ G.C.B.A. s/ amparo”, del 28/4/05). Sobre esta cuestión, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha señalado que el mero transcurso del tiempo y el hecho de prestar servicios por un plazo superior a los doce meses, no pueden trastocar per se la situación de revista de quien ha ingresado como agente transitorio y no ha sido transferido a otra categoría por acto expreso de la administración (Fallos 310:195, 1390 y 2927, 312:245, 1371, entre muchos otros). Por lo demás, es del caso mencionar que el máximo tribunal federal ha sostenido, también, que el carácter permanente de las tareas asignadas al personal contratado no importa borrar la limitación temporal de su nombramiento (Fallos: 310:2927 y 312:1371). Resultaría, pues, imprescindible, entonces, el cumplimiento de los recaudos para el ingreso permanente a la administración —en particular selección por concurso público abierto, y acto expreso de designación en ese carácter por la autoridad competente—. El derecho a la estabilidad no alcanzaría al personal transitorio (artículo 36 de la ley 471) y su adquisición no podría derivar de sucesivas prórrogas (Sala II de este Fuero, in re “Ildarraz Alejandro c/ GCBA s/ amparo”, EXP 5137/0, 13/8/02; en el mismo sentido y por unanimidad, in re “Muguerza, María Cristina c/ G.C.B.A. s/ amparo”, EXP 5844/0, 26/8/03; id., Sala I, mi disidencia in re “Corbeira, Constanza Teresa c/ G.C.B.A. s/ amparo”, del 23/3/04). En consecuencia, en el contexto jurídico descripto, la decisión de no renovar determinados contratos cuya vigencia ha concluido por vencimiento del plazo pactado por las partes no presentaría —en principio y con el alcance acotado propio de todo juicio cautelar— ninguna ilegitimidad, por lo que no debe hacerse lugar a la apelacion deducida. No se imponen costas de la Alzada atento la ausencia de controversia. Por los fundamentos expuestos y de conformidad con lo dictaminado por la señora Fiscal de Cámara, el Tribunal RESUELVE: 1) Hacer lugar al recurso de apelación y, en consecuencia, corresponde revocar la decisión de grado, ordenando a la demandada la inmediata reincorporación del actor a las tareas que desempeñaba a la fecha en que se dispuso la no renovación de su contrato, respetando las mismas funciones y la misma remuneración. La caución juratoria se considera implícita en el pedido de la tutela cautelar. 2) Sin costas de la Alzada atento la ausencia de controversia. Regístrese. Notifíquese y a la señora Fiscal de Cámara en su despacho. Oportunamente, devuélvase. Carlos F. Balbín Horacio G. A. Corti Esteban Centanaro

Fallo PolastrelliMenuvolver arriba

Fallo Polastrelli Gustavo Fabian -Amparo

ts10
Fallo PirizMenuvolver arriba

Fallo Carlos Eduardo Piriz

ts9
Medida CautelarMenuvolver arriba

Fallo Cuello Mariana Noemi c- GCBA s- Amparo

“MOREIRAS LETICIA MABEL CONTRA GCBA SOBRE OTROS PROCESOS INCIDENTALES” , EXPTE: EXP 28391 / 1 Buenos Aires, de de 2008. Y VISTOS: Estos autos para resolver el recurso de apelación interpuesto y fundado por la parte demandada a fs. 98/106 contra la resolución de fs. 86/86 por intermedio de la cual se hizo lugar a la medida cautelar solicitada. La señora Fiscal de Cámara dictaminó a fs. 131/134, propiciando rechazar la tutela preventiva solicitada. VOTO DEL DR. CARLOS F. BALBÍN: I.- A fs. 1/28 vta. Leticia Mabel Moreiras interpuso acción de amparo contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, solicitando se ordene a la demandada cesar en forma inmediata en su conducta omisiva que, por un lado, le impidió retomar las tareas que venía desarrollando hasta el 31 de diciembre de 2007 y, por el otro, significó la no renovación de su contrato como agente público de planta transitoria. Al respecto la actora señaló que ingresó a trabajar en el Gobierno de la Ciudad (por intermedio de un contrato de locación) el día 1º de agosto de 2006 realizando tareas como operadora en la mesa de ayuda del SIGAF -Sistema Integrado Gestión Administrativa y Financiera- dependiente del Ministerio de Hacienda. Manifestó que en septiembre de 2007 fue incorporada a la planta transitoria del GCBA y que se le había ajustado su remuneración a fin de equipararla al escalafón aprobado por el decreto Nº 583/05, comenzando su empleador a realizar los aportes de ley correspondientes a jubilación y obra social. Asimismo puso de resalto que el día 04 de enero de este año la Directora de Recursos Humanos y del Jefe de Sistemas le comunicaron verbalmente la no renovación de su “contrato de planta transitoria” y se le impidió asumir sus tareas al impedírsele el ingreso al lugar de trabajo. Asimismo, la amparista solicitó el dictado de una medida cautelar innovativa que ordene su inmediata reincorporación a la planta transitoria y, asimismo, que se proceda a analizar su situación particular a efectos de determinar cuáles son las prestaciones que efectivamente realizó para el GCBA mientras desempeñaba funciones (fs. 39). A fs. 86/89, el magistrado de grado resolvió hacer lugar a la medida cautelar solicitada (fs. 86/89). Para así decidir, el juez sostuvo que, en el ámbito de la Ciudad, el personal contratado ha sido contemplado en el artículo 39 de la ley Nº 471 como una situación de excepción y que, fuera de esas circunstancias excepcionales, todo empleado de la Ciudad se encuentra amparado por las garantías constitucionales y legales del régimen de empleo público y la estabilidad laboral prevista en la Constitución y en tratados internacionales. De esta forma, el sentenciante señaló que todo trabajador estatal se encuentra protegido por las garantías de la estabilidad en el empleo público y, a su vez, las situaciones de excepción deben ser interpretadas en forma restrictiva. En consecuencia, expresó el juez, para que no resulte aplicable el régimen de estabilidad, el empleador debió dejar constancia de la existencia de los requisitos establecidos por la norma para l procedencia de un contrato temporario. Así las cosas, el magistrado consideró que la falta de acreditación de esos extremos implicaría la posibilidad de que existiera una violación a la normativa constitucional y legal, por cuanto la Ciudad no podría utilizar la figura del contrato de locación de servicios como una forma de fraude laboral. A fs. 113/127 vta. la Ciudad interpuso recurso de apelación contra dicha decisión, el que motiva la intervención de esta Alzada. A fs. 131/134 dictaminó la Sra. Fiscal de Cámara, propiciando se revoque el pronunciamiento apelado. II.- Con respecto a las medidas cautelares en el proceso contencioso-administrativo la doctrina, la jurisprudencia y la legislación tradicionalmente han exigido como recaudos de admisibilidad la verosimilitud del derecho, el peligro en la demora y la no afectación del interés público, sin perjuicio de la complementaria fijación de una contracautela (esta Sala, in re “Rubiolo Adriana Delia y otros c/ G.C.B.A. s/ Amparo”, expte. nº 7; “Carrizo, Atanasio Ramón c/ G.C.B.A. s/ Medida cautelar, expte. nº 161/00; “Salariato, Osvaldo c/ G.C.B.A. s/ Impugnación de actos administrativos s/ Incidente de apelación-medida cautelar”, expte. nº 1607/01, “Casa Abe S.A. c/ G.C.B.A. s/ Acción meramente declarativa-art. 277 CCAyT) s/ Incid. apelación contra resolución de fs. 108/9 y aclaratoria de fs. 119” expte. 271, entre muchos otros precedentes). Estos recaudos coinciden con los que actualmente establece la ley nº 2145, en su art. 15. En efecto, dicha norma, en la parte pertinente, establece que en las acciones de amparo contra autoridades públicas son requisitos para el otorgamiento de toda cautelar la acreditación de: a) la verosimilitud del derecho; b) el peligro en la demora; c) la frustración del interés público y d) la contracautela. Tales requisitos ya habían sido receptados y regulados, con sus peculiaridades, en la ley procesal local. Así, el art. 177, CCAyT, establece que las medidas cautelares son todas aquellas que tienen por objeto garantizar los efectos del proceso, incluso aquellas de contenido positivo y la suspensión del acto administrativo impugnado, aunque lo peticionado coincida con el objeto sustancial de la acción. El art. 177 agrega que aquel que tuviera fundado motivo para temer que durante el tiempo anterior al reconocimiento judicial de su derecho, este pudiera sufrir un perjuicio inminente o irreparable, puede solicitar las medidas urgentes que, según las circunstancias, fueran más aptas para asegurar provisionalmente el cumplimiento de la sentencia, aún cuando no estén expresamente reguladas. A su vez, el art. 189, CCAyT, establece específicamente que las partes pueden solicitar la suspensión de un hecho, acto o contrato administrativo cuando: 1) su ejecución pudiera causar graves daños al particular, en tanto de la suspensión no derive grave perjuicio para el interés público; 2) ostentara una ilegalidad manifiesta o su ejecución tuviera como consecuencia mayores perjuicios que su suspensión. Si bien el artículo se refiere exclusivamente a los casos enunciados, previó el resguardo del interés público (tal como actualmente lo hace la nueva ley de amparo de la Ciudad) y sujetó la concesión de la tutela cautelar a la ponderación de la frustración de dicho interés público. III.- Ahora bien, con relación al fumus bonis iuris, cabe recordar que dicho recaudo exige un análisis del derecho aplicable a la situación planteada. Como tuve oportunidad de señalar en la causa “Asociación Trabajadores del Estado (ATE) c/ GCBA s/ Medida Cautelar”, Expte. EXP. 28352/1, la primera norma que debe observarse es el artículo 43 de la CCABA, que impone que el ingreso y la promoción en la función pública tienen lugar por concurso: “La Ciudad protege el trabajo en todas sus formas...Garantiza un régimen de empleo público que asegura la estabilidad y capacitación de sus agentes, basado en la idoneidad funcional. Se reconocen y organizan las carreras por especialidad a las que se ingresa y en las que se promociona por concurso público abierto...”(énfasis agregado). Este imperativo constitucional impone que los trabajadores del Estado prima facie deben participar del procedimiento concursal a fin de ingresar a la función pública. En cumplimiento del mandato constitucional, el artículo 6 de la ley 471 establece que “El ingreso se formaliza mediante acto administrativo emanado de autoridad competente, previo concurso público abierto de conformidad con las pautas que se establezcan por vía reglamentaria”. Por su parte, la mentada ley reconoce, en su art. 36, la estabilidad exclusivamente al personal de planta permanente.. Así “los trabajadores de la planta permanente de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires tienen derecho a la estabilidad entendida como el derecho de éstos a conservar el empleo hasta que se encuentren en condiciones de jubilarse, en tanto se cumplan los requisitos establecidos por la presente ley para su reconocimiento y conservación. La estabilidad no es extensible a las funciones” (énfasis agregado). Sobre el tema, el TSJCABA observó que “...ni el propio Poder Ejecutivo puede disponer el ingreso de agentes a la carrera de otro modo que no fuese mediante la celebración de concursos, por cuanto sus facultades al respecto se encuentran expresamente regladas por la ordenanza 45.199, la ley 471 y el art. 43 CCABA. ... una sentencia judicial no podría ordenar transgredir una disposición de naturaleza constitucional, aún cuando otros agentes hubieran sido incluidos en el escalafón especial por decisión del Poder Ejecutivo sin cumplimentar el recaudo indicado” (TSJCABA, “Amarilla, Lida Ursulina s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en ‘Amarilla, Lida Ursulina c/ GCBA s/ Amparo (art. 14, CCABA)”, Expte. nº 3994/05, del voto de la Dra. Ana María Conde, sentencia del 19/10/2005). Por su parte, esta Sala, tuvo oportunidad de señalar que “el artículo 43 de la CCABA garantiza un régimen de empleo público que asegura el derecho a la estabilidad, y establece que el ingreso y promoción en la carrera deben efectuarse por concurso público abierto ... Por su parte, la ley 471 establece que las relaciones de empleo público se desenvuelven con sujeción a los principios de ingreso por concurso público abierto y asignación de funciones adecuada a los recursos disponibles (art. 2, incs. a y c). Su artículo 6º dispone, como principio general, que el ingreso se formaliza mediante acto administrativo emanado de autoridad competente, previo concurso público abierto. El artículo 9º consagra el derecho a la estabilidad en el empleo en tanto se cumplan los requisitos establecidos para su reconocimiento y conservación (inc. ñ). En tal orden de ideas, al regular el régimen de la estabilidad (cap. IX) la mencionada norma aclara que este derecho corresponde a los trabajadores de la planta permanente (art. 36) ... Es que, el sistema de concursos resulta el principio general en lo que concierne a ingreso y promoción en materia de empleo público, que fluye en primer término del artículo 16 de la Constitución nacional en cuanto establece que todos los habitantes ‘son iguales ante la ley, y admisibles en los empleos sin otra condición que la idoneidad’. Luego la Constitución de nuestra Ciudad dispone en su artículo 43 que se ‘garantiza un régimen de empleo público que asegura la estabilidad y capacitación de sus agentes, basado en la idoneidad funcional. Se reconocen y organizan las carreras por especialidad a las que se ingresa y en las que se promociona por concurso público abierto’ ... Resulta imprescindible el cumplimiento de los recaudos para el ingreso permanente a la administración ––en particular selección por concurso público abierto ... ––“ (esta Sala, in re, “Angelastro Cristina contra GCBA sobre empleo público (no cesantía ni exoneración)”, sentencia del 29/12/2005). Conforme el ordenamiento constitucional e infraconstitucional y la jurisprudencia reseñada, el ingreso de los trabajadores al Estado debe hacerse por concurso público. Más aún, la Convención Interamericana contra la Corrupción ratificada por nuestro país por ley 24.759 establece en su artículo III ––titulado “Medidas Preventivas”–– que “A los fines expuestos en el Artículo II de esta Convención, los Estados Partes convienen en considerar la aplicabilidad de medidas, dentro de sus propios sistemas institucionales, destinadas a crear, mantener y fortalecer: 1. Normas de conducta para el correcto, honorable y adecuado cumplimiento de las funciones públicas. ... Tales medidas ayudarán a preservar la confianza en la integridad de los funcionarios públicos y en la gestión pública … 5. Sistemas para la contratación de funcionarios públicos y para la adquisición de bienes y servicios por parte del Estado que aseguren la publicidad, equidad y eficiencia de tales sistemas” (énfasis agregado). Sin perjuicio del régimen de empleo público ––planta permanente–– cuyo carácter jurídico más relevante es la estabilidad en sentido propio de los trabajadores del Estado, la ley nº 471, en su art. 39, regula el régimen del personal “transitorio”. El precepto en cuestión dispone que “El régimen de contrataciones de trabajadores por tiempo determinado comprende exclusivamente la prestación de servicios de carácter transitorio o eventual, no incluidos en las funciones propias del régimen de carrera, y que no puedan ser cubiertos por personal de planta permanente. El régimen de prestación por servicios de los trabajadores de Gabinete de las Autoridades Superiores, debe ser reglamentado por el Poder Ejecutivo, y sólo comprende funciones de asesoramiento o de asistencia administrativa. Los trabajadores cesan en sus funciones en forma simultánea con la Autoridad cuyo Gabinete integran, y su designación puede ser cancelada en cualquier momento”. Es decir, el precepto legal admite ––más allá de la manda constitucional del art. 43– la existencia de trabajadores en el ámbito del Estado sujetos al régimen de contrataciones. Los requisitos que la norma impone son: 1) que se trate de funciones que no sean propias del régimen de la carrera administrativa; 2) que dichos cargos no puedan ser cubiertos con personal de planta permanente; y 3) que las tareas estén sujeta a un plazo determinado. Con sustento en dicho art. 39 de la ley nº 471, la demandada utiliza diversas formas de contratación: a saber, contratos de trabajo por tiempo determinado y locación de obra y de servicios, entre otros. A su vez, con referencia al personal contratado, el legislador dispuso que "[e]l Poder Ejecutivo procederá a revisar, en el término de noventa días a partir de la sanción de la presente ley [ley 471], la normativa vigente en materia de personal contratado, y la situación de aquellos trabajadores comprendidos en dicho régimen, que observen características de regularidad y antigüedad en la administración, en actividades y funciones habituales de las plantas permanentes y/o transitorias" (cap. XVI, Cláusulas Transitorias, art. 67). Mediante el decreto nº 2138/GCBA/01 —y sus modificatorios— se estableció un régimen sobre contratación de personas por medio de locación de servicios y obra, previendo ––en particular–– un mecanismo descentralizado para la celebración de dichos contratos en cada jurisdicción administrativa. En la actualidad rige el sistema establecido por el decreto nº 948/05, reglamentado a su vez por la res. 3206/05, que en su art. 1º circunscribe su ámbito de aplicación a los contratos de locación de servicios. En tal sentido, establece que: “Los contratos de locación de servicios vigentes al 31 de diciembre de 2004, que hayan sido renovados durante el corriente año y se encuentren en curso de ejecución, celebrados por el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires en el marco del Decreto N° 2.138-GCABA/01 y modificatorios y que no encuadren dentro de las excepciones previstas en el artículo 3°, son adecuados al régimen establecido en la primera parte del artículo 39 de la Ley N° 471, a partir de la entrada en vigencia del presente decreto”. Por su parte, el art. 3º dispone que “A partir de la entrada en vigencia del presente decreto, no se pueden celebrar contratos bajo el régimen del Decreto N° 2.138-GCABA/01 y sus modificatorios, salvo en los siguientes casos, en los que también serán de aplicación las delegaciones específicas de facultades: a) cuando la dedicación no sea completa; b) cuando sean financiados con fondos provenientes de fuente externa o de transferencias afectadas; c) cuando tengan por objeto locaciones de obra; d) cuando sean efectuados bajo el régimen establecido por el Decreto N° 490-GCABA/03 (B.O. N° 1683) o la norma que lo reemplace, para la realización de tareas de relevamiento y/o encuestas ... , y e) cuando tengan por objeto la realización de tareas artístico-culturales ...”. A su vez, la resolución nº 3024/05 ––reglamentaria del decreto nº 948/05–– dispone, en su art. 5º que “En ningún caso se puede celebrar una contratación cuya vigencia exceda el ejercicio presupuestario respectivo” (énfasis agregado). Es dable destacar que la finalidad perseguida por el decreto nº 948/05 fue regularizar la situación de las personas contratadas (bajo el régimen establecido por el decreto nº 2138/01 y sus modificatorios, esto es, mediante contratos de locación de obra y de servicio) a fin de que su prestación se adecue a las previsiones del art. 39 de la ley nº 471, salvo los supuestos excepcionales expresamente detallados en el art. 3º del decreto nº 948/05, en cuyo caso podrá recurrirse a las formas de contratación previstas en el decreto nº 2138/01. No está demás recordar que el art. 1º de esta última norma faculta “...al/la titular de la Vicejefatura de Gobierno, a los señores Secretarios del Poder Ejecutivo y Jefe de Gabinete, así como a los funcionarios con rango equivalente, y a los Subsecretarios con dependencia directa del Jefe de Gobierno y funcionarios con rango equivalente dentro de dicha jurisdicción, a autorizar la contratación de personas bajo los regímenes de locación de servicios o de obra, dentro de sus disponibilidades presupuestarias y hasta un monto máximo de pesos tres mil ($ 3.000) mensuales por contrato”. Luego, mediante la resolución nº 1154/MHGC/06 el Ministro de Hacienda instruyó a la Dirección General de Recursos Humanos para que obtuviera un relevamiento, entre otras, de las personas contratadas desde el 1/1/05 bajo el régimen de locación de servicios, salvo que se encontrasen comprendidas en el art. 3 del decreto nº 948/05. Por último cabe mencionar que, mediante la resolución nº 1924/GCBA/MHGC/07 el Ministro de Hacienda dispuso —en concordancia con lo acordado en el acta de negociación colectiva nº 10/07— que "[l]os contratos bajo el régimen de locación de servicios celebrados con las personas censadas en virtud de la Resolución nº 959/MHGC/07, con vigencia en la actualidad y fecha de finalización al 31 de diciembre de 2007, son adecuados al régimen establecido en la primera parte del artículo 39 de la Ley nº 471, a partir del 1º de septiembre del corriente año" (art. 1). IV.- Referido el marco normativo, en principio aplicable a esta causa, es dable observar que, prima facie, el problema reside en la utilización de estas formas de contratación más allá de los fines previstos por la norma, por ejemplo, la renovación de los contratos sin solución de continuidad. Es decir, no resulta contrario a las normas constitucionales la posibilidad de contratar personal a fin de cumplir con fines específicos y temporales que no pueden ser realizados por los agentes de planta permanente. Más aún, puede sostenerse que resulta irrazonable llamar a concurso y conceder estabilidad propia a un trabajador cuyas tareas están circunscriptas a un trabajo específico y a corto plazo, esto es, un trabajo eventual. En cambio, en principio, resulta una transgresión al ordenamiento jurídico transformar la regla particular (contrataciones por tiempo determinado para ejercer un trabajo eventual), en general (y de esa forma coartar el derecho a la estabilidad de los empleados estatales que realizan tareas propias de la administración por tiempo indefinido), porque de esa manera se incurre en lo que se conoce habitualmente como “fraude laboral”. Cabe recordar que “En el acto en fraude a la ley media siempre una maniobra, un subterfugio, un acto o combinación de actos, o un falseamiento de los hechos para violar la ley, pero respetándola aparentemente.... el fraude como el conjunto de medios oblicuos empleados con el fin de conseguir el resultado que la ley quería prohibir, conformando su conducta de tal modo que no pueda reprobarse directamente” (Fernández Gianotti, Enrique, “Fraudes en el Derecho laboral”, La Ley, Páginas de Ayer, 2004-10, 40). Esta Sala se expidió en tal sentido en la causa “Mazza, Guillermo y otros s/ GCBA s/ cobro de pesos”, sentencia del 21 de julio de 2006. Se trató de un caso en donde se había acreditado la duración indefinida de la transitoriedad de las funciones llevadas a cabo por un grupo de trabajadores con sustento, primero, en contratos y, luego, en decretos; así como también la ruptura intempestiva de las relaciones laborales por decisión unilateral de la demandada. En dicha sentencia, el Dr. Corti ––al que adherí–– explicó que “El examen de la situación concreta de las demandantes muestra la existencia de una situación manifiestamente irregular para los trabajadores. Según el régimen legal invocado por el Gobierno, los trabajadores no gozaban de las garantías propias del empleo público ni, a la vez, los que otorga la regulación general del derecho del trabajo de carácter privado. Ajenos a uno y otro ámbito se tienen que someter, según parece, al arbitrio de los empleadores que, por su sola voluntad normativa, los hacen sustraerse de toda regulación jurídica protectoria superior. Como consecuencia de las vicisitudes de un emprendimiento económico, fueron primero desplazados del ámbito privado sin que luego hayan sido incorporados al ámbito del empleo público”. Agregó, además, que “De lo expuesto surge a mi entender una situación jurídica inaceptable, puesto que se colocó a los trabajadores fuera de todo ámbito de protección, circunstancia que, por lo menos, y, además de todo lo relativo al derecho de los trabajadores, se encuentra reñida con el principio de buena fe que debe regir toda la actividad estatal... Al respecto considero justo lo señalado por la Dra. Highton...al decir que ‘dadas las circunstancias descriptas, debe prevalecer la realidad de la vinculación que unió a las partes, por lo que corresponde aplicar la norma de rango superior que garantiza a todo trabajador público o privado un resarcimiento en el supuesto de despido arbitrario, siendo justo adoptar como parámetros las disposiciones contenidas en la ley de contrato de trabajo. La cláusula contractual que se arroga la facultad de despedir o hacer cesar el contrato de su arbitrio y sin indemnización no puede ser atendida (C.N.Trab., Sala VI, 29-4-94, D.T. 1994-B-1188; ídem, 12/5/97, D.T. 1997-B-2282; íd. 27-2-98, D.T. 1998-B-1503; íd. 27-2-98, D.T. 1998-B-1851)”; (voto de la Dra. Highton de Nolasco en “Villoldo”, “Bonino”, sentencias del 9/3/2001)’”. Así pues, el magistrado preopinante concluyó que “Y eso es lo que aquí también se hace, en la medida en que considero que la mejor solución del caso es aquella que admite el derecho a obtener una indemnización por el despido, que debe encuadrarse en los términos del régimen jurídico más acorde a la situación fáctica: la ley de contrato de trabajo. Por cierto, lo dicho significa que la regulación local que permitía estas situaciones resulta inconstitucional, a la luz de lo dispuesto por el art. 14 bis de la Constitución Nacional, cláusula expresamente invocada por los actores (ver el alegato de fs. 625/628)” (énfasis agregado). Cabe poner de manifiesto que esta sentencia fue recurrida ante el TSJCABA quien, con fecha 18/07/2007, determinó que “En verdad, tanto en primera como en segunda instancia, los jueces advirtieron que la utilización de un mecanismo de designación transitoria para mantener una relación de empleo durante 7, 8 o 10 años, constituye un fraude laboral o una lesión a las reglas de buena fe que debe guiar la actuación del Estado con sus agentes. Máxime cuando la planta transitoria de agentes que se desempeñan en el Parque de la Ciudad se mantuvo con posterioridad a la fecha de extinción de la relación que el Estado mantenía con los actores”, añadiendo que “la lectura de la sentencia permite advertir sin dificultad que la Sala no aplicó directamente la LCT sino, en principio, el art. 14 bis de la Constitución nacional, para recurrir a ella en busca de la solución” . Por su parte, el TSJCABA en la causa “Corne Roberto c/ GCBA s/ amparo s/ Recurso de Insconstitucionalidad concedido”, sentencia del 05/07/2005, señaló que “el a quo consideró, de manera coincidente con lo decidido en primera instancia, que la relación jurídica existente entre el amparista y el GCBA instrumentaba, más allá de su calificación como contrato de locación de servicios, la prestación de funciones propias del régimen de la carrera administrativa, es decir que excedían las de carácter transitorio o eventual que admiten un sistema de contratación sin estabilidad; todo ello en función de la interpretación y aplicación de la ley 471 (arts. 37 y 39). Además, por estar en juego el poder de policía vinculado con la inspección del trabajo en la industria y el comercio, aplicó los arts. 6 y 7 del convenio 81 de la OIT que garantizan “al personal de inspección (...) la estabilidad en su empleo” (fs. 237 vuelta). Así las cosas la sentencia impugnada reconoce un sustento en la interpretación de la ley 471, independiente del convenio OIT nº 81, y suficiente para fundarla en su totalidad. Dicho en otras palabras, cualquiera fuere la interpretación que se adoptare acerca de dicho convenio resultaría ineficaz para modificar el pronunciamiento atacado...” (voto, el Dr. Luis Lozano). Un capítulo aparte merece el precedente de la CSJN “Madorrán c/ Administración Nac. de Aduanas”, sentencia del 03/05/2007. En dicha causa, la Corte convalidó la decisión de la instancia anterior que ordenó reincorporar en su cargo a un agente que había sido separado de su empleo sin invocación de causa justificada y razonable, ello en virtud de la estabilidad propia reconocida al empleado público por el art. 14 bis de la Constitución Nacional. A tal fin declaró la inconstitucionalidad del art. 7 del convenio colectivo 56/92 “E”, esablecido por el laudo 16/92, en cuanto prevé el despido sin causa y el derecho del trabajador a una indemnización en los términos de la LCT, por cuanto la norma impugnada resulta incompatible con la estabilidad del empleado público, consagrada en el art. 14 bis de la CN. En dicho fallo, el Tribunal observó que no era dable sustituir la estabilidad del agente separado sin causa de su cargo por una indemnización porque importaría dejar al empleado público indefenso. Empero, la situación analizada por la Corte dista de la aquí planteada. Ello así debido a que el art. 7º del Convenio Colectivo 56/92 “E”, según texto dispuesto por laudo 16/92 del Ministerio de Trabajo de la Nación, establece que: “La relación de empleo entre la Administración Nacional de Aduanas y los trabajadores de la planta permanente, implica el derecho de estos últimos ––dentro del marco de este Convenio–– a conservar el mismo. La relación de empleo se extinguirá: a) Por las causas que se establezcan en el régimen disciplinario. b) Por acogerse a la jubilación o retiro voluntario. c) Sin invocación de causa, mediante el pago de la indemnización prevista en el artículo 245 de la Ley 20.744 (t.o. 1976), sustituido por la Ley 24.013. Asimismo, no se tendrán en cuenta los años de antigüedad ya indemnizados por cualquier causa de cese de una relación de empleo público anterior....” (énfasis agregado). Como surge de los hechos de la causa, el convenio declarado inconstitucional estableció para el personal permanente la posibilidad de despedirlo mediante el pago de una indemnización. Así pues, dicho convenio estableció dentro del marco de la estabilidad propia que corresponde a los agentes estatales, la posibilidad de transformarla en un régimen de estabilidad impropia y es, por eso, que dicha norma resulta contraria al art. 14 bis de la Constitución Nacional. V.- Reseñado el marco jurídico aplicable, ab initio, a esta contienda y la jurisprudencia relacionada a la materia objeto de análisis, es dable admitir que el régimen legal de contratación por tiempo determinado comprende únicamente la prestación de servicios de carácter transitorio que no se hallen incluidos entre las funciones propias del régimen de carrera y que no puedan ser cubiertos por personal de planta permanente (cfr. art. 39, primer parte, ley 471). VI.- Ahora bien, en el precedente “ATE c/ GCBA” señalé que -para conceder la tutela preventiva- el actor debía demostrar -al menos, mínimamente- la existencia de fraude laboral, es decir, que fue contratado por la accionada para realizar tareas habituales, regulares y propias de la administración, en forma reiterada y sucesiva En el sub lite, la actora adjuntó como prueba documental (fs. 32/37), sendos contratos de locación de servicios y recibos de sueldos que acreditan la vinculación laboral entre el actor y la demandada y que demuestran que la relación de trabajo entre las partes se remonta al 01/08/2006. Así pues, entiendo que el desempeño de la amparista a las órdenes de la demandada desde el 01/08/2006 hasta el 31/12/2007 en la planta transitoria -sea mediante contratos de locación de servicios o con sustento en el decreto nº 948/05- demostrarían -dicho esto con la provisoriedad propia de las medidas cautelares- la existencia de verosimilitud en el derecho. En efecto, dado el bloque normativo reseñado y su interpretación (en particular, la posible existencia de fraude laboral), por un lado, y los hechos del caso por el otro, este Tribunal entiende que el fumus bonis iuris se verifica, en principio, en la especie. VII.- Con relación al periculum in mora, cabe señalar que por tratarse de una cuestión laboral, se encontrarían en juego los derechos alimentarios de la accionante. A esta altura, es dable recordar, los requisitos de procedencia de las medidas cautelares se encuentran de tal modo relacionados que, a mayor verosimilitud del derecho, es menor la exigencia del peligro del daño, e inversamente cuando existe el riesgo de un daño extremo e irreparable el rigor del fumus se debe atemperar (esta Sala, in re "Ticketec Argentina S.A. c/ GCBA", resolución del 17/7/01; Sala II in re "Tecno Sudamericana S.A. c/ GCBA s/ Impugnación de actos administrativos", resolución del 23/5/01). VIII.- A lo expuesto, debe agregarse que no advierto que la concesión de la tutela preventiva conlleve la frustación del interés público, toda vez que dicho interés no puede servir de sustento para admitir la inobservancia del ordenamiento jurídico. Al respecto, cabe agregar que el principio de legalidad obliga a la Administración a actuar conforme el orden normativo vigente teniendo en cuenta en su proceder el interés público. Es así que la falta de respeto del principio de legalidad atenta contra el interés público. De allí que debe prevalecer el principio enunciado. Más aún, no puede perderse de vista que la tutela cautelar requerida tiene por finalidad la reincorporación de la actora a la planta transitoria de la demandada. Así pues, no resulta razonable sostener que la reincorporación de un sólo agente atente contra el interés público cuando, como se dijera, la accionante sustenta su planteo en la existencia de fraude laboral y, en consecuencia, el quebrantamiento de la legalidad. IX.- Conforme todo lo expuesto, cabe rechazar el recurso de apelación de la demandada y, por ende, confirmar el pronunciamiento apelado, imponiendo las costas a la vencida. VOTO DEL DR. HORACIO G. CORTI: I.- A fin de evitar reiteraciones innecesarias, cabe dar por reproducidos los considerandos I y II del voto de mi colega preopinante. II.- Como puse de resalto en la causa “ATE c/ GCBA s/ medida cautelar”, Expte. EXP. nº 28352/1, sentencia del 19 de marzo de 2008, la cuestión sometida a decisión requiere que, por un lado, sea analizada teniendo en cuenta el marco normativo relativamente complejo -como se infiere de la detallada exposición del Dr. Balbín (considerando III de su voto)-; y, por el otro, el juzgamiento de la tutela preventiva debe efectuarse, dada la naturaleza laboral de la relación jurídica, de conformidad con los principios del derecho del trabajo (art. 43, in fine,CCBA). No debe perderse de vista que la demandada llevó a cabo un censo tendiente a relevar el personal contratado por el Gobierno de la Ciudad. Dicho censo excluyó a quienes al 31/12/2007 no se les había renovado el contrato que los unía a la accionada, tal como ocurre con la actora. Así pues, es dable observar que frente a un universo de cerca de 20.000 contratados, la amparista no tuvo la posibilidad de ser censado y demostrar que se desempeña desde hace años como personal contratado de la accionada, al tiempo de acreditar la utilidad del trabajo que efectuaba. Más aún, la prueba agregada a la causa permitiría tener por acreditado (dicho esto dentro del limitado ámbito cognoscitivo de las medidas cautelares) que la relación contractual/laboral se remonta a mediados del año 2006. El importante lapso de tiempo señalado permitiría, ab initio, concebir que las tareas encomendadas al amparista no eran temporales o excepcionales, sino las propias del régimen de la carrera administrativa, circunstancia que, en principio, podría configurar fraude al régimen legal aplicable (art. 39, ley nº 471). Así pues, por aplicación del principio in dubio pro operario, que impone el resguardo de la parte más débil de la relación jurídica -esto es, el trabajador- aconseja otorgar la medida cautelar requerida. Sobre la aplicación del referido principio del derecho del trabajo al ámbito propio del empleo público, me remito a lo dicho en la causa “Ruiz, María Antonieta y otros c/ GCBA s/ cobro de pesos” (EXP nº 684/0). III.- Con respecto a los restantes requisitos de las medidas cautelares, me remito a lo expuesto por mi colega preopinante, Dr. Carlos F. Balbín, en los considerandos VII, VIII y IX de su voto. IV.- Si bien se encuentran acreditados los requisitos propios de las medidas cautelares, el art. 184 del CCAyT acuerda facultades a los jueces para disponer una medida precautoria distinta a la solicitada, teniendo en cuenta la importancia del derecho o interés que se intenta proteger (esta Sala, in re “Sandoval Elveride c/ G.C.B.A. s/ Amparo”, expte. nº 6591/0, resolución del 25/2/03). A lo expuesto, debe agregarse que el accionante en el punto VII. requirió expresamente que se “ordene al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires [que] proceda a incluirme en la previsión de lo acordado en el punto 1º, celebrado entre la Sucsecretaría de Trabajo del Gobierno de Buenos Aires y los representantes del Sindicato Único de Trabajadores de la Ciudad de Buenos Aires –SUTECBA– es decir se proceda a la ‘revisión de la situación del personal contratado’ para lo cual debera, a mi respecto, ‘analizar detalladamente las prestaciones de todo el personal que se encuentra amparado por las figuras previstas como contrato de trabajo útil para el vecino”. De acuerdo a la facultad conferida por el art. 184, CCAyT y teniendo en cuenta la propia pretensión amparista considero que -tal como lo decidiera en la causa “ATE” citada ut supra- debe concederse una protección precautoria diferente a la requerida por el demandante aunque ajustada en parte a su pretensión principal. En el precedente citado propuse hacer lugar a la reincorporación de los trabajadores “hasta la realización del censo acordado entre el gobierno y la representación sindical”. Ello sin perjuicio de que el juez de grado disponga -si se dan las condiciones procesales para ello- lo que estime cautelarmente procedente en el caso particular. En este orden de consideraciones, se muestra ajustado a derecho y a las características del caso, que el accionante -en forma cautelar- sea reincorporado a sus tareas e incluido en el censo que está siendo llevado a cabo conforme el acuerdo celebrado entre la demandada y SUTECBA. La caución juratoria se considera implícita en el pedido de la cautelar. Sin costas de la Alzada atento la ausencia de controversia. VOTO DEL DR. ESTEBAN CENTANARO: I.- A fin de evitar reiteraciones innecesarias, cabe dar por reproducida la reseña de las constancias de la causa efectuada en el voto del Dr. carlos Balbín (considerando I). II.- Es del caso destacar, en primer lugar, que la medida cautelar solicitada por la parte actora no comporta una pretensión suspensiva, sino innovativa. Ello así, toda vez que el Poder Ejecutivo —o los órganos que se encuentran en relación de dependencia jerárquica con respecto a él— no ha dictado acto alguno. Antes bien, el objeto de aquélla consiste en el dictado de una decisión que innove la situación jurídica actual y, por lo tanto, se disponga la continuación de las relaciones contractuales concluidas. Además, es dable señalar que, por tratarse la presente de una acción de amparo, la concesión de la medida cautelar debe ser analizada a la luz de los recaudos establecidos en el art. 15 de la ley 2.145. III.- El Código Civil argentino suministra en el art. 1137 la definición de contrato en términos sumamente amplios, llegando a confundirse a éste con la convención jurídica y la doctrina nacional discrepa, en su mayoría, con el concepto que brinda dicha norma. Entiendo, sin embargo, debe definirse al contrato como todo acuerdo de contenido patrimonial. IV.- Asimismo, cabe recordar que la más amplia división posible del derecho positivo, que remonta al romano, opone el público al privado. Para los romanos la distinción se basaba en el interés protegido: el derecho público se refería al Estado y a la cosa pública, en tanto que el privado tomaba en cuenta lo pertinente a la utilidad de los particulares. Modernamente, se han dado otros criterios: a) Según la primera opinión, lo típico del derecho público sería referirse a relaciones de subordinación, mientras que el derecho privado organiza la coordinación de sujetos ubicados en situación de paridad. De ahí que al primero corresponda la justicia distributiva y al segundo la conmutativa. Esta tesis, desenvuelta por Gurvitch y por Radbruch, se ha objetado por cuanto presenta el grave inconveniente de dejar al derecho internacional público al margen del criterio preconizado; b) La segunda opinión persiste en el criterio romano que toma en cuenta la distinción de los intereses cuya satisfacción el derecho procura. Es todavía la que siguen Planiol y Josserand. Sin embargo, se ha observado que la mayor parte de las instituciones se ordenan al interés general, o más exactamente, al “bien común”. Por lo demás, también se ha dicho que las instituciones públicas no son fines que valgan por sí mismos, sino medios al servicio de las personas humanas; c) El restante criterio de distinción toma en cuenta la calidad de los sujetos de derecho. Si la norma alude al Estado como poder público es de derecho público, si se refiere a sujetos que obran desprovistos de todo carácter de soberanía política es de derecho privado. Esta distinción —a la que el propio Vélez hace referencia (ver nota al art. 31 y 34 del Código Civil)— permite una primer clasificación general de los contratos entre los del derecho privado y los del derecho público, considerando especialmente entre estos últimos la existencia de ciertos acuerdos entre Estados (que, por lo común, reciben el nombre de tratados) y aquellos otros que realiza uno de ellos con un particular (categoría del llamado contrato administrativo). V.- Desde otro ángulo, el contrato regido por el ordenamiento privado debe asimismo ser comparado con el propio del derecho administrativo, por lo que corresponderá analizar el concepto de este último, si puede o no ser considerado dentro de la noción contractual general y, finalmente, en qué forma (analógica o subsidiaria) la regulación que alcanza al primero será aplicable al segundo. Nuevamente, no se puede dejar de lado en este análisis la definición de contrato que proporciona el artículo 1137 — tomada casi en forma literal de la tesis de Savigny y según la cual dicha figura gozaba de tal amplitud conceptual, que dejaba comprendidos en su alcance los actos propios del derecho público—; es que, una definición de esa laxitud es la que surgiría de la interpretación estricta y literal de esa disposición. Sin embargo, no es esa la postura que entiendo sustentable. Sentado ello, corresponde recordar que Duguit, negaba la existencia de categorías distintas entre los contratos del derecho privado y los del administrativo (cfr. Duguit, León, Traité de droit constitucionnel, París, 1930, pp. 434/5). Por su parte, Bielsa, define al contrato administrativo como la convención que el Estado, obrando como sujeto de derecho público, realiza con otro (público o privado) con un fin público (cfr. Bielsa, Rafael, Principios de Derecho Administrativo, t. II, Buenos Aires, Depalma, 1966, p. 171). Ahora bien, señala Cassagne que el problema central que, pese a ello, sigue planteándose en torno del contrato administrativo es hasta qué punto su construcción se independiza de las normas y principios del derecho civil —que vinieron rigiéndolo desde que el Estado comenzó a utilizar la técnica contractual en forma no esporádica— y en qué medida ha adquirido una fisonomía peculiar y típica del derecho público (cfr. Cassagne, Juan Carlos, “Sobre la sustantividad ...” en Contratos — Homenaje a Marco Aurelio Risolía, p. 116). En otro sentido, Marienhoff ha sostenido que la figura “contrato” pertenece al derecho en general, siendo común al derecho privado y al derecho público. En nuestro país la expresión contrato de la Administración Pública es un término genérico comprensivo de dos especies: el contrato administrativo, propiamente dicho, y el contrato de derecho común de la Administración. El primero se rige por el derecho administrativo; el segundo por el derecho privado (civil o comercial) (conf. Marienhoff, “op. cit.”, Abeledo Perrot, t. II, § 393, p. 590 y ss.). Por ello, y tal cual lo sostengo desde la titularidad de la cátedra que ejerzo, todo contrato en el que una de las partes es el Estado, nacional, provincial, local, entes autárquicos, etc., y la otra, una persona jurídica similar o un particular, es un contrato administrativo, que tiene diferencias con los del derecho privado. Mas en aquéllos acuerdos que por su objeto “bienes fuera del comercio” o por su causa la prestación (de un servicio público o de una función esencial del Estado) o por convención, tienen cláusulas exhorbitantes explícitas o implícitas, serán contratos administrativos en sentido estricto. Esta diferencia entre el contrato de derecho privado y el de derecho público fue expresamente reconocida por Vélez Sarsfield, disponiendo la aplicabilidad subsidiaria de la normativa del derecho civil a los contratos administrativos. Ahora bien, cabe recordar al respecto que dentro de las normas de la locación de cosas, dispone el artículo 1502 que: “[l]os arrendamientos de bienes nacionales, provinciales o municipales, o bienes de corporaciones o de establecimientos de utilidad pública, serán juzgados por las disposiciones del derecho administrativo o por las que les sean peculiares. Sólo en subsidio lo serán por las disposiciones de este Código”; es decir que, como ya he dicho en otra oportunidad “... en la norma precedentemente transcripta se distingue netamente el contrato administrativo del civil y sólo se declara aplicable la legislación común en forma subsidiaria”. A partir, entonces, de una particular disposición contenida en el título dedicado a la locación, el derecho privado proporciona una regla que puede generalizarse y servir como principio de solución a la problemática antes referida, atinente a la posibilidad de aplicación de tales normas en relaciones contractuales propias del derecho público. Ello, por lo demás, no hace sino reflejar la imprecisión de una de las características que se predican del proceso de codificación: la exclusividad de contenido. En efecto, la codificación es el último paso en la evolución legislativa siendo el código una ley que se caracterizaría por la unidad de sanción y publicación, la homogeneidad de contenido, la sistematización y, para la mayor parte de la doctrina, la exclusividad. Sin embargo, la exclusividad de contenido en la actualidad va siendo dejada de lado, puesto que algunos códigos, además de regular el derecho civil, también legislan el comercial y otros una sola parte del derecho privado civil y mercantil, como por ejemplo, los contratos. En otras palabras, el principio de exclusividad de contenido no se presenta de manera absoluta en casi ningún código y ello sucede, asimismo, en nuestro derecho, en el que el Código Civil argentino contiene numerosas disposiciones relativas a temas diversos y que no sólo regulan las relaciones entre los particulares sino que también resultan aplicables a la de éstos últimos con el Estado. Es así que el Código Civil contiene —además del ya citado artículo 1502— numerosas normas destinadas a legislar sobre derecho administrativo; baste, a título de ejemplo, la mención de los artículos 33, 823, 912, 1112, 1117, 1442, 1443, 1810, inciso 2º, 2185, inciso 4º, 2261, 2262, 2339, 2340, 2341, 2342, 2344, 2415, 2572, 2575, 2611, 2637, 2639, 2644, 2646, 2738, 2750, 2839, 3083, 3545, 3545, 3589, 3879, 3951 y demás concordantes. VI.- Pues bien, con respecto al vínculo contractual que unía a los trabajadores con el Gobierno de la Ciudad, no resulta ocioso tener presente que, como he dicho en otra oportunidad (Centanaro, Esteban, ¿Que es el Comodato?, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1996, p. 121 y ss.; Gastaldi, José María – Centanaro, Esteban, Excepción de incumplimiento contractual, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1995, p. 78 y ss.), la figura del contrato civil presenta la posibilidad de ser comparada con ciertos actos propios del derecho administrativo que, por su estructura, plantean el interrogante de si considerarlos o no como simples aplicaciones de la noción de contrato. La circunstancia, por cierto especial, de tratarse de actos comprendidos en la esfera del derecho administrativo, alerta sin embargo respecto del fracaso de una posible asimilación, porque estamos en presencia de institutos que pertenecen al derecho público y que, por lo mismo, no podrían comprenderse —como sucede en el caso— dentro de una figura que es de derecho privado. No hay que olvidar, por otra parte, que en la tesis de Savigny, el contrato tenía tal amplitud, que dejaba comprendidos en su alcance los actos propios del derecho público y tal posición amplia es admitida por autores argentinos —aunque no con la misma extensión— al amparo de la disposición del art. 1137 del Código Civil, tomada, casi a la letra, del mencionado jurisconsulto. Nuevamente debo advertir que no comparto el concepto extenso y que, en cuanto a los actos administrativos se refiere, existen elementos que los excluyen de la noción de contrato de derecho privado, lo que no impide sin embargo la aplicabilidad de ciertos efectos de éste a los mismos. De manera indiscutible, el principal argumento para eliminar del ámbito del contrato privado a los actos administrativos está dado por la presencia del Estado en éstos, en su carácter de persona de derecho público cuando así actúa, es decir, fuera de su actividad como sujeto de carácter privado. VII.1. A partir de ello, ¿por qué no sería contrato, en el sentido del derecho privado, el acto celebrado entre el Estado como persona de derecho público y un particular? La respuesta es simple: porque no existe en tal caso entre los contratantes igualdad jurídica, como se ha sostenido (Messineo, Francesco, Doctrina General del Contrato, Buenos Aires, Ejea, 1952, t. 1, p. 52; Manual de Derecho Civil y Comercial, Buenos Aires, Ejea, 1995, t. IV, p. 435); y admito, con la doctrina más generalizada, que es presupuesto característico del contrato que las partes se encuentren en pie de igualdad, al menos desde el punto de vista jurídico, ya que no siempre lo están desde el punto de vista económico. La paridad jurídica se daría cuando los dos contratantes gozan de tutela de igual intensidad por parte de la ley, aunque alguno de ellos pueda influir en la libre determinación del otro para que estipule el contrato, imponiendo, prácticamente en forma unilateral, el contenido del mismo, como puede suceder en los contratos por adhesión o con cláusulas predispuestas. Aún en estos casos, es factible advertir la diferencia con el contrato administrativo. Porque la desigualdad jurídica se concreta en la posibilidad, por parte del Estado, no sólo de exigir el cumplimiento del acto celebrado con el particular —lo que también ocurre en el contrato de derecho privado— sino asimismo en la potestad de separarse de aquél y declarar sin efecto dicho acto, aunque a veces corresponda otorgar indemnización al particular. Pero esto, ante la actitud del Estado de no cumplir, sólo tendrá el recurso de pedir la reparación, pero no el cumplimiento. Implica ello un claro apartamiento del principio de que los contratos se hacen para ser cumplidos, como asimismo del que establece que el deudor no puede eludir el cumplimiento de la obligación ofreciendo satisfacer daños e intereses (arg. arts. 658, 725, 740, 741, 742, etc., del Código Civil). Por ello se sostiene que el elemento característico fundamental del acto administrativo es el “establecimiento de una relación jurídica de subordinación con respecto a la Administración Pública, mediante un acto de propia voluntad de quien se obliga con ella”, manifestándose esa subordinación en la desigualdad de derecho en que se encuentran ambos contratantes —en el caso de los llamados contratos administrativos— en lo que se refiere al régimen de ejecución, extinción y efectos del contrato. Tal desigualdad se justifica teniendo en cuenta el interés que persigue el Estado, que es el bien común, al que deben subordinarse los actos que realiza. Por eso es admisible la posibilidad de apartarse de una contratación por parte del Estado, en la medida en que ésta ya no realiza su fin público, pero debe advertirse sobre la necesidad de que tal poder discrecional sea ejercido exclusivamente por ese motivo. Como bien se ha dicho (Mélich Orsini, José, El contrato administrativo en el marco general de la doctrina del contrato, en Contratación Contemporánea, Teoría General y Principios, Alterini, A., de los Mozos, J. y Soto, C. (dir.), Editorial Temis SA, Bogotá y Palestra Editores, Lima, 2000, p. 144) "... sin pretender con ello llegar al otro extremo de la concepción iuspublicista que tiende a desnaturalizar la idea de contrato, arrojando al co-contratante de un ente público en el reino de las incertidumbres que emerge de las arbitrarias construcciones del contencioso administrativo, guiadas tan sólo por perjuicios emanados de una simplista identificación de intereses generales con los apetitos de los agentes reales de al administración Pública, creo llegada la hora de que también los juristas con vocación al derecho privado reflexionemos sobre la necesidad de reelaborar un derecho común de los contratos. La recuperación del papel que le corresponde al contrato en la preservación de la identidad de la sociedad civil frente al autoritarismo del Estado hace de ello una tarea urgente para todo jurista, cualquiera que sea la disciplina de su preferencia". De forma que existe una clara diferencia entre el contrato administrativo, en sentido estricto, —que se caracteriza por sus cláusulas exorbitantes y su diverso tratamiento— del civil donde las partes están en absoluto pie de igualdad; pero cuando la convención jurídica patrimonial en la que interviene el Estado y un particular carece de exorbitancia se debe encaminar la interpretación hacia la mayor paridad de trato (conf. esta Sala, “Fundación Navarro Viola c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ Demanda contra la autoridad administrativa - otros”, EXP 804, 14/11/01, mi voto), sin dejar de sostener que también es contrato administrativo y que tendrá diferencias con el de derecho privado. VII.2.- La sustancial diferencia apuntada en los párrafos que anteceden se refleja, además, en otros aspectos. Así, ya respecto del consentimiento puede advertirse que la “declaración de voluntad común” a la que se refiere el art. 1137 del Código Civil adquiere particularidades propias en el campo del derecho administrativo; de este modo, la finalidad inexcusable de toda la actividad de la administración, en cuyo mérito ésta siempre debe tener presente el interés público, hacen que la conjunción de voluntades generalmente se opere adhiriéndose el administrado a cláusulas prefijadas por el Estado para los casos respectivos. Es decir, frente a esas hipótesis, la fusión de voluntades se opera sin discusión de tales cláusulas por parte del administrado, el cual se limita a aceptarlas (conf. Marienhoff, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, t. III A,1983, 3ª ed., § 616). Otro dato diferenciador relevante es que la administración no siempre puede elegir libremente a su cocontratante; así, es muy común que el orden jurídico positivo la constriña a efectuar dicha elección observando o respetando ciertas normas y mecanismos (licitación —pública o privada—, concurso, etc.), exigencia que puede aparecer más acentuada con referencia a unos contratos que a otros (conf. Marienhoff, Miguel S., “op. cit.”, § 621, p. 153). VII.3.- Por otra parte, atendiendo al elemento forma (tal como oportunamente he expuesto en mi voto en autos Beltramo, Néstor c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ daños y perjuicios -excepto responsabilidad médica-, Expte. Nº: EXP 4285/0, 2/5/06) se dice de los contratos de derecho privado que pueden ser formales y no formales; ello no implica, claro está, que pueda existir un contrato (acto jurídico bilateral patrimonial y entre vivos) sin un hecho exterior por el cual la voluntad que aquél trasunta se manifieste (desde esta óptica general, todos los contratos son “formales”; ver arts. 713 y 973 del Cód. Civil), sino que, respecto de determinados contratos, la ley impone que aquella indispensable exteriorización de la voluntad sea cumplida a través de una específica solemnidad: sólo desde este ángulo puede hacerse la diferenciación apuntada ut supra. A partir de esa noción de forma en el sentido de formalidad (Mosset Iturraspe, Jorge, Contratos, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 1998, p. 257), la regla es la de libertad de formas; esto es, la libre elección por las partes de los modos de exteriorizar su voluntad (arts. 974 y 1182 del Cód. Civil). Por el contrario, en el ámbito de la contratación administrativa no puede hablarse de imperio del principio de la libertad de formas, dado que —como lógica consecuencia de la intervención del Estado— todo vínculo contractual originado al amparo de ese régimen deberá constituir la resultante de una serie de formalidades cuya inobservancia importará —eventualmente— la nulidad de tales convenciones (ver, al respecto y actualmente, las diversas disposiciones contenidas en los arts. 7º, 25 y concordantes de la ley 2095, Ley de Compras y Contrataciones de la C.A.B.A.). VIII.- Ello sentado, cabe recordar que el artículo 43 de la CCABA garantiza un régimen de empleo público que asegura el derecho a la estabilidad, y establece que el ingreso y promoción en la carrera deben efectuarse por concurso público abierto. A su vez, conforme lo previsto en el artículo 102 CCABA, el Jefe de Gobierno tiene a su cargo –en cuanto interesa para resolver la cuestión planteada- la administración de la Ciudad y la planificación general de la gestión. Dirige la administración pública y procura su mayor eficacia y los mejores resultados en la inversión de los recursos. En particular, el artículo 104 de la CCABA dispone que compete al Jefe de Gobierno establecer la estructura y organización funcional de la administración bajo su dependencia y nombrar sus funcionarios y agentes (inc. 9). Por su parte, la ley 471 establece que las relaciones de empleo público se desenvuelven con sujeción a los principios de ingreso por concurso público abierto y asignación de funciones adecuada a los recursos disponibles (art. 2, incs. a y c). Su artículo 6º dispone, como principio general, que el ingreso se formaliza mediante acto administrativo emanado de autoridad competente, previo concurso público abierto. El artículo 9º consagra el derecho a la estabilidad en el empleo en tanto se cumplan los requisitos establecidos para su reconocimiento y conservación (inc. ñ). En tal orden de ideas, al regular el régimen de la estabilidad (cap. IX) la mencionada norma aclara que este derecho corresponde a los trabajadores de la planta permanente (art. 36) y dispone que, a los efectos de la adquisición de la estabilidad, el trabajador debe prestar servicios efectivos durante un período previo de doce meses y aprobar la evaluación de desempeño, pudiendo adquirirla por el solo transcurso de ese período si a su término el agente no hubiera sido evaluado por causas imputables a la administración. El art. 39 del mismo texto legal —referido a los trabajadores transitorios— dispone, por su parte, que “El régimen de contrataciones de trabajadores por tiempo determinado comprende exclusivamente la prestación de servicios de carácter transitorio o eventual, no incluidas en las funciones propias del régimen de carrera, y que no puedan ser cubiertos por personal de planta permanente” (norma citada, primera parte). Cabe mencionar que la ley 2095 —de compras y contrataciones del sector público de la Ciudad de Buenos Aires— excluye expresamente de sus disposiciones a las locaciones de servicios u obra de personas físicas (art. 4, inc. ‘b’), de forma tal que su regulación está dada por el precepto legal transcripto en el párrafo que antecede, sin perjuicio —claro está— de las normas reglamentarias y, a su vez, las reglas y los principios constitucionales aplicables. IX.- La evaluación de los hechos del caso, sobre la base de las normas jurídicas reseñadas y los escasos elementos de convicción reunidos hasta el momento, apareja, en mi opinión, la improcedencia de la medida cautelar. En efecto, prima facie, la amparista habría aceptado libremente los términos de la relación jurídica que no constituyó una relación de empleo público dentro de la planta permanente sino una relación de naturaleza transitoria y por tiempo determinado. Al respecto se ha sostenido que la aceptación de los contratos y sus pertinentes prórrogas, presididos por un régimen de inestabilidad, veda reclamar los derechos emergentes de la estabilidad en el empleo, dado que, de otro modo, se violentaría el principio que impide venir contra los propios actos. Ello es así, pues, el voluntario sometimiento a un régimen jurídico, comporta un inequívoco acatamiento que determina la improcedencia de su impugnación ulterior (CSJN, Fallos 310:2117; 312:245 y 1371). La persona que sabe, al tiempo de su nombramiento, que éste tiene asignado un período determinado, estaría desde el comienzo de su relación de empleo en conocimiento de su situación de revista. Con posterioridad, no podría pretender que su status administrativo se trueque en otro. Si el empleo público es un contrato administrativo, parecería que el principio general de la buena fe y la intensión de las partes presta asidero a la solución (Germán Bidart Campos “El status del personal transitorio de la administración”, ED 125-504; CCAyT, Sala I, “Cecconi, Leandro Luis c/ G.C.B.A. s/ amparo”, del 12/8/02; íd., Sala II, mi disidencia in re “Cámara, José Eduardo c/ G.C.B.A. s/ amparo”, del 28/4/05). Sobre esta cuestión, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha señalado que el mero transcurso del tiempo y el hecho de prestar servicios por un plazo superior a los doce meses, no pueden trastocar per se la situación de revista de quien ha ingresado como agente transitorio y no ha sido transferido a otra categoría por acto expreso de la administración (Fallos 310:195, 1390 y 2927, 312:245, 1371, entre muchos otros). Por lo demás, es del caso mencionar que el máximo tribunal federal ha sostenido, también, que el carácter permanente de las tareas asignadas al personal contratado no importa borrar la limitación temporal de su nombramiento (Fallos: 310:2927 y 312:1371). Resultaría, pues, imprescindible, entonces, el cumplimiento de los recaudos para el ingreso permanente a la administración —en particular selección por concurso público abierto, y acto expreso de designación en ese carácter por la autoridad competente—. El derecho a la estabilidad no alcanzaría al personal transitorio (artículo 36 de la ley 471) y su adquisición no podría derivar de sucesivas prórrogas (Sala II de este Fuero, in re “Ildarraz Alejandro c/ GCBA s/ amparo”, EXP 5137/0, 13/8/02; en el mismo sentido y por unanimidad, in re “Muguerza, María Cristina c/ G.C.B.A. s/ amparo”, EXP 5844/0, 26/8/03; id., Sala I, mi disidencia in re “Corbeira, Constanza Teresa c/ G.C.B.A. s/ amparo”, del 23/3/04). En consecuencia, en el contexto jurídico descripto, la decisión de no renovar determinados contratos cuya vigencia ha concluido por vencimiento del plazo pactado por las partes no presentaría —en principio y con el alcance acotado propio de todo juicio cautelar— ninguna ilegitimidad, por lo que debe hacerse lugar a la apelación deducida y revocarse el pronunciamiento de grado. Sin costas, por tratarse de un proceso de amparo (art. 14 CCABA). Por los fundamentos expuestos y de conformidad con lo dictaminado por la señora Fiscal de Cámara, el Tribunal RESUELVE: 1) rechazar el recurso de apelación interpuesto; 2) costas a la vencida. Regístrese. Notifíquese y a la señora Fiscal de Cámara en su despacho. Oportunamente, devuélvase. Carlos F. Balbín Horacio G. A. Corti Esteban Centanaro

Fallo Di Giorgio MatiasMenuvolver arriba

Fallo Di Giorgio Matias c- GCBA s- Amparo

ts11
Fallo Previsch PedroMenuvolver arriba

Fallo PREVISCH PEDRO c- GCBA s- AMPARO art 14 gcba

ts12
Fallo Marochi HaydeeMenuvolver arriba

Fallo MAROCCHI HAYDEE SUSANA CONTRA GCBA SOBRE AMPARO (ART. 14 CCABA)

REGISTRADO AL FOLIO.....................DEL LIBRO DE SENTENCIAS INTERLOCUTORIAS DEL JUZGADO. Año....................CONSTE. “MAROCCHI HAYDEE SUSANA CONTRA GCBA SOBRE AMPARO (ART. 14 CCABA)”, Expte: EXP 28361 / 0 Ciudad de Buenos Aires, 18 de enero de 2008.- AUTOS Y VISTOS Y CONSIDERANDO: I. Por recibido. II. Es sabido que la habilitación de la feria judicial es una medida de carácter excepcional que debe ser aplicada con carácter restrictivo - sólo en aquellos asuntos que no admitan demora – requisito que exige el art.1.4. in fine del Reglamento General de Organización y Funcionamiento del Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. En el mismo sentido, se ha dicho que las razones de urgencia que determinan la habilitación del feriado judicial son solamente aquellas que entrañen para los litigantes un riesgo cierto e inminente de ver frustrados los derechos para cuya tutela se requiere la protección judicial. (conf. C.Nac.Cont. Adm. Fed. Sala II (de feria) in re: Mercado Directo S.R.L. c/ S.A.G.P.A. resol.368 y 31/97 s/ amparo del 24/7/97). III. En ese marco, ponderando las razones esgrimidas por el requirente así como las demás circunstancias que surgen del relato de los hechos de la causa, considero, de conformidad con lo dictaminado por la Sra. Fiscal precedentemente, que corresponde habilitar la feria judicial a fin se resolver la medida cautelar peticionada en el escrito de inicio. Máxime, considerando que en el caso de marras el tema se vincula con el quiebre de la prestación laboral -lo que implica una cuestión salarial- y por ende, de naturaleza alimentaria. IV. En el marco de una acción de amparo iniciada por la Sra. Haydee Susana Marocchi se solicita se ordene al GCABA el cese de la “omisión manifiestamente arbitraria e ilegítima de no renovar mi contrato como agente público de planta transitoria e impedir que retome las tareas que venía desarrollando hasta el 31-12-07”. En este contexto solicita el dictado de una medida cautelar innovativa a fin de que se ordene al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires se la reincorpore a su puesto de trabajo y se la incluya en la previsión de lo establecido en el punto 1º del acuerdo celebrado el 8 de enero de 2008 entre SUTECBA y la Subsecretaría de Trabajo. V. Ante todo, debo advertir que la presente medida no implica avanzar sobre el problema de la estabilidad del empleado público, o emitir juicio acerca de la naturaleza de los contratos sucesivos que pudiere celebrar la administración, ya que todo ello será oportunamente ponderado por el Juez de la causa. No es resorte del Tribunal de Feria expedirse en torno a éstas u otras cuestiones, toda vez que la habilitación tiene por objeto solamente pronunciarse en punto a la medida cautelar. Simplemente, y en este estado larval de la causa, el decisorio se limitará a evaluar -prima facie- si en el caso, una trabajadora con casi diez años de antigüedad encuadra en las prescripciones del art. 39, 1º párrafo de la Ley 471, o si deberán aportarse al proceso elementos que, una vez oídas ambas partes, permitan inferir si, en la especie, la relación se trató de una locación de servicios o un contrato por tiempo indeterminado. Entiendo que para realizar tal ponderación deberá mantenerse el statu quo que la actora detentaba hasta el 31/12/07 a fin de no conculcar su derecho alimentario derivado de su derecho constitucional al trabajo. VI.- Es dable recordar que el dictado de medidas precautorias no exige un examen de certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino sólo su verosimilitud; aún más, el juicio de verdad en esta materia se encuentra en oposición a la finalidad del instituto cautelar, que no es otra cosa que atender a aquello que no excede el marco de lo hipotético, dentro del cual agota su virtualidad (CSJN doc. Fallos 396:2060 y causa O.148.XXV "Obra Social de Docentes Particulares c/ Provincia de Córdoba s/ Inconstitucionalidad", del 15/2/94). Si mediante el dictado de una medida cautelar, no se afecta un servicio público, ni la acción estatal, ni el interés público, cabe proceder con amplitud de criterio en la procedencia de esa medida, pues resulta preferible el exceso en acordarla que la estrictez o parquedad en negarla, dado que existe en el caso menor perjuicio en otorgarla que en no hacerlo (conf. doctrina sentada por la C.N. Cont. Adm. Fed., Sala I, in re “Procacini c/ E.N.”, del 28/4/98, entre otros). “Por ello, la viabilidad de las medidas precautorias se halla supeditada a que se demuestre la verosimilitud del derecho invocado y el peligro en la demora” (v. CSJN, 23-11-95, “Grinbank c/ Fisco Nacional”; íd., 25-6-96, “Pérez c/ Estado Nacional s/ Acción declarativa de inconstitucionalidad”; íd., 16-7-96, “Frigorífico Litoral Arg. c/ DGI s/ Declaración de certeza”, op. citada, pág. 405). Este criterio es compartido por la Sala II de la Cámara del fuero (v. sentencias en autos “Fusca Ricardo c/ G.C.B.A. s/ amparo (art. 14 CCABA), del 7/3/01; y “Banque Nationale de Paris c/ G.C.B.A. s/ amparo (art. 14 CCABA), del 21/11/00) constituye una pauta para la valoración de la procedencia de la tutela cautelar y se entronca con el principio –recogido por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas- conforme al cual “la necesidad del proceso para obtener razón no debe convertirse en un daño para el que tiene la razón” (ver García de Enterría, Eduardo, La Batalla por las Medidas Cautelares, Madrid, Civitas, 1995, págs. 120/121). VII. Desde ya adelanto que el planteo de la actora debe prosperar. Ello, en tanto la verosimilitud en el derecho surge del juego armónico de la interpretación del art. 43 de la CCABA, juntamente con el art. 39 de la Ley 471. Si bien tal ponderación final, reitero, deberá ser realizada por el Juez de la causa, el hecho de que la actora haga diez años que resulta contratada sucesivamente por la Administración me permiten prima facie concluir que deberá analizarse la naturaleza de los contratos en cuestión. Mientras tanto, resulta razonable que permanezca en su cargo como lo vino haciendo en estos años. Entiendo que para tener por cumplido el recaudo atinente a la verosimilitud del derecho basta la circunstancia de que fue la propia demandada la que, en su oportunidad, evaluó la situación de la actora, renovándole sucesivamente los contratos, por lo que no resulta irrazonable concluir que serían mayores los perjuicios que se causarían en el caso de que no se concediera la cautelar peticionada, que aquéllos que se derivarían de accederse a ella, aún cuando después se estimase que la pretensión de fondo resulta improcedente Asimismo, la cautelar peticionada por la actora encontraría –en principio y sin perjuicio de las conclusiones a las que se puedan arribar al momento de dictar sentencia, cuando se cuente con todos los elementos de juicio- fundamento legal en el art. 43 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, pues allí se señala que “ La ciudad protege el trabajo en todas sus formas...” Concretamente y conforme surge de autos, la actora inicia su relación laboral con la demandada el 1/09/08 (conforme el primer contrato celebrado cuyo original luce a fs.29), el que parecería haberse prorrogado sucesivamente mediante otros contratos u acogimientos a decretos varios (nos. 948/05, 2138/01, 491/03, etc.) hasta el 31/12/07; fecha en que la relación laboral habría fenecido. Los servicios a prestar eran los de empleada administrativa en Radio Ciudad. Asimismo, surge que la actora habría pedido un pase (según planilla obrante a fs. 42 que establece Planilla cambio de destino. Contrato en relación de dependencia (sic)), el que no se habría materializado por cuanto el 3/01/08 le habrían informado verbalmente que no le sería renovado el contrato. Esta vía de hecho de la administración es la que aquí se cuestiona, y la que será provisoriamente dejada sin efecto a tenor de lo que a continuación se expondrá. VIII.- Así, en orden a las consideraciones reseñadas, tomando en cuenta el hecho de que el peligro en la demora surge evidente no sólo de lo antes expuesto, si no también de la circunstancia de que el salario constituye una prestación de tipo alimentario, resulta preferible, ante un caso como el presente, mantener la fuente de trabajo hasta tanto se dirima el fondo del asunto. En este sentido, es dable subrayar que los requisitos de procedencia de las cautelares del tipo de la aquí solicitada aparecen de tal modo entrelazados que a mayor verosimilitud del derecho cabe no ser tan exigente con la gravedad e inminencia del daño y viceversa, cuando existe el riesgo de un daño de extrema gravedad e irreparabilidad, el rigor acerca del "fumus bonis iuris" se puede atenuar (Cam. Nac. Cont. Adm. Fed., Sala II in re "Continental Illinois National Bank and Trust Company of Chicago c/ BCRA s/ Nulidad" del 9/4/92; "Pinzón, Jorge c/ CSJN", del 17/3/97, Suplemento de Jurisprudencia de Derecho Administrativo, LL de febrero de 1998, pag. 60). En consecuencia, estando en juego derechos de tan alta valía de la demandante, en el actual estado del proceso puede concluirse que, dada la rapidez que caracteriza el trámite de las acciones de amparo en esta jurisdicción, la solución que mejor equilibra los valores e intereses en juego es la de garantizar el trabajo de la amparista hasta tanto recaiga sentencia definitiva en los presentes actuados. Es dable señalar que la suscripta ya se ha expedido en relación al tema en el precedente que podría resultar análogo al presente y que fuera confirmado por el Superior Tribunal de Justicia de la Ciudad de Buenos Aires: “Corne, Roberto Miguel c/ GCBA s/ amparo (art. 14, CCABA) s/ Amparo", Expte. n° 3827/05, considerando que la relación jurídica existente entre el amparista y el GCBA instrumentaba, más allá de su calificación como contrato de locación de servicios, la prestación de funciones propias del régimen de la carrera administrativa, es decir que excedían las de carácter transitorio o eventual que admiten un sistema de contratación sin estabilidad; todo ello en función de la interpretación y aplicación de la ley 471 (arts. 37 y 39)". Tal sentencia, fundada en el meduloso dictamen de la Sra. Fiscal, Dra. Mariana Pucciarello, formula un extenso análisis de las situaciones de revista de los agentes de la administración, reconociendo que si bien la única forma de ingreso a la planta permanente es mediante el concurso público, tal como establece la Constitución, deben ponderarse puntualmente las relaciones de contratación que se prorrogan en el tiempo. Máxime, cuando éstas importan el cumplimiento de tareas normales y habituales de la administración contradiciendo la manda legal que establece que la planta transitoria se integra -en el caso de los contratados- con quienes desempeñen tareas que no puedan se cumplidas por los trabajadores de planta permanente. Confirmando tal sentencia, en su voto, el Ministro del TSJ, Dr. Maier refiere a la problemática de las contrataciones en la Administración: “.... Aludir a la llamada gravedad institucional por denuncia de la gran cantidad de agentes públicos contratados transitoriamente (fs. 246) parece cambiar de polo el reproche, pues, incluso conforme a las disposiciones de la ley de empleo público nº 471, lo grave parece ser este modo de incorporación a la función pública por contrato y, en cambio, ningún significado similar puede tener el hecho de que uno de esos agentes reclame aquello que él entiende que le corresponde. Aún sin consentir la doctrina de la gravedad institucional, creada por la CSJN para ampliar su competencia en casos extremos y superar aquello que dio en llamarse ápices formales para la procedencia del recurso extraordinario federal, lo cierto es que tal argumento, en el caso, no se vincula con estos fines sino, antes bien, con la llamada “razón de Estado”, traída a colación por el GCBA, para evitar el control de legalidad que requiere el Estado de Derecho. El argumento no puede conducir a la revocación de la sentencia y resulta tan sólo aparente....” Y agrega: “ ... Una cosa resulta ser la competencia del Sr. Jefe de Gobierno como jefe de la Administración y, por tanto, órgano que designa a sus colaboradores y otra, muy distinta, la constituye el derecho de los empleados y funcionarios públicos de reclamar del Estado cualquier violación del estatuto legal que los rige y conducir el caso ante los órganos judiciales encargados del control. La sentencia de la Cámara no ha sido la que ha designado al empleado que hoy reclama judicialmente como actor por su situación, sino que, por lo contrario, ha decidido acerca de la facultad del PE para disponer la desvinculación del amparista, un caso de empleo público como tantos otros. Dicho en términos más sencillos, nadie le impuso al PE el nombramiento del actor y la sentencia sólo considera ilegítima la desvinculación del Sr. Corne y reestablece su derecho. No es posible afirmar que el hecho de que los jueces decidan la controversia entre la Administración y el actor, conforme lo prevé el art. 106 de la Constitución local, constituye un apartamiento de su función y una destrucción del principio republicano de la división de poderes; por lo contrario, ello responde a la matriz institucional de la CBA y de la Nación, y constituye una aplicación correcta de la función establecida para el Poder Judicial en las constituciones respectivas”. . El Tribunal Superior también se ha expedido en orden a la eventual validez de las cláusulas contractuales en el marco de una relación laboral contractual de empleo público que se desarrolló en forma continua e ininterrumpida (Mazza Guillermo y otros c/GCABA s/cobro de pesos”, 18/07/07), con argumentos que ya había sostenido en la mencionada causa Corne. Otra jurisprudencia concordante en materia de revista transitoria o contratada con tareas de carácter permanente, y por ende, de salvaguarda de la relación de empleo hasta que se efectivice la cobertura por concurso según lo establece la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, puede verse en el precedente Cámara. En éste, la Sala II del Fuero se ha expedido en igual sentido, con remisión al Capítulo XVI de la Ley 471 que dispuso la revisión de las contrataciones, en orden a la naturaleza de las funciones cumplidas por el agente contratado y la prórroga de su contrato en el tiempo (CCAyT, Expte. 8014/0, Cámara José c/ GCABA s/ amparo). Asimismo, es numerosa la doctrina que refiere que la prórroga sucesiva de contratos en materia de empleo público resulta una práctica habitual que podría encubrir relaciones de empleo de otra naturaleza (v. Binstein Gabriel, Acerca del contratado en la Administración Pública y su Régimen jurídico, T. LIX, Abril 1989, p.834; Gentili Rafael, Marco Jurídico del Empleo Público Nacional, ED, 26/08/04; Ackerman Mario, Los contratados de la Administración Pública, DT-1998-B, p.2373; entre otros). Incluso la propia Corte ha superado su inveterada doctrina en la materia al flexibilizar recientemente sus precedentes en los casos Madorrán c/A.N.A. (CSJN, 2007/05/03) y Ruiz Emilia c/ DGI (CSJN, 2007/05/15), ambos publicados en LL 08/10/07. Resulta atinado citar estos precedentes en tanto sus contenidos –que han dinamizado la rama del derecho en análisis- producen un efecto expansivo en punto al tema de la estabilidad y el régimen contractual del empleado público (v. Diana Nicolás y Kodella Gonzalo, Cuando el valor histórico puede más que la mera dogmática, comentario a los fallos Ruiz y Madorrán, LL 2007-C, 521). Por otra parte, el artículo 43 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires al establecer que "El tratamiento y la interpretación de las leyes laborales debe efectuarse conforme a los principios del derecho del trabajo" recoge tanto el denominado Principio Protectorio cuanto el de Continuidad (v. Fernández de la Fuente Horacio, La estabilidad del empleado público. Situación del personal contratado, LL2001-D, 911, mismo autor, La privatización del empleo público, LL 14/03/01). IX.- A mayor abundamiento, es dable señalar que resulta de público y notorio que el Jefe de Gobierno ha anunciado la realización de un censo para determinar en qué marco prestan funciones los trabajadores contratados. Así, la actora tendrá la posibilidad de demostrar la prestación efectiva de servicios y especificar qué tareas cumplía. X. Se advierte que la presente medida se dicta en el contexto de la feria judicial, y que lo resuelto se limita a evitar que la actora quede sin su fuente laboral, más allá de lo que resuelva el Sr. Magistrado a cuyo cargo se encuentra el expediente, en cuanto al resto de las cuestiones planteadas. Especialmente la consideración referida a determinar si la transitoriedad de los contratos de la actora -prorrogada por casi diez años- se ajustó o no a la normativa vigente. Incluso habrá de ponderar las variables que hacen a las necesidades transitorias que la ley exige para justificar las contrataciones de personal por parte del estado local. Tampoco habré de expedirme en punto al acta que se denuncia suscripta entre SUTECBA y el GCABA, ya que debido al modo cómo se resuelve su tratamiento deviene abstracto en esta instancia. XI. Dejo asentado que lo decidido implica una derivación lógica de los antecedentes analizados al día de la fecha, en el presente estadio procesal y con los elementos con que cuento para juzgar hoy. Así como también dejo a salvo mi opinión ya emitida en anteriores precedentes en punto al concurso público como modalidad de ingreso a la función pública. Ello, es conteste con lo establecido por la Constitución nacional, la local y receptado por el tribunal Superior de Justicia (“Arteaga Diehl, Aníbal c/ GCABA”, TSJ, 17/09/03, La Ley On Line). Todo esto, en el acotado marco cognoscitivo de las cautelares, y sin perjuicio de lo que oportunamente se resuelva sobre el fondo, teniendo en cuenta que –atento el carácter provisorio que reviste este tipo de pronunciamiento- lo aquí decidido podrá ser modificado en cualquier momento siempre que se aporten elementos suficientes para acreditar el cambio de circunstancias (art. 182 CCAyT). XII. Lo decidido encuentra sustento en los arts. 14 y 43 de la Constitución local, 177 del CCAT, 39 conc. y s.s. de la Ley 471. XIII. En consecuencia, corresponde conceder la medida cautelar peticionada, ordenando al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires a que mantenga a la actora en su situación de revista vigente al 31 de diciembre de 2007 hasta que recaiga sentencia definitiva en los presentes actuados. ASI RESUELVO. Regístrese, notifíquese a la actora y a la Sra. Fiscal en su público despacho. Previa caución juratoria que deberá prestar la amparista, ofíciese al GCBA a sus efectos. Queda a cargo de la accionante la confección y diligenciamiento del oficio en cuestión.

Fallo SutecbaMenuvolver arriba

Fallo "SUTECBA c/ G.C.B.A. s/Amparo ART 14 CCABA"

ts13
Accion de amparoMenuvolver arriba

Acción de Amparo Cesantía del Empleado Publico Parte A

ts14
Accion de amparoMenuvolver arriba

Acción de Amparo Cesantía del Empleado Publico Parte B

ts15
Accion de Amparo Parte cMenuvolver arriba

Acción de Amparo Cesantía del Empleado Publico Parte C

ts16
Cesantia del empleado publicoMenuvolver arriba

Acción de Amparo Cesantía del Empleado Publico Parte C

ts17
Empleado Publico-remunaracion horas extraMenuvolver arriba

Empleo Publico Contrato de Trabajo Remuneración Horas extras

ts18
Empleo Publico-disponibilidadMenuvolver arriba

Empleo Publico Pase a Disponibilidad Parte A

ts19
Empleo Publico-Disponibilidad Parte BMenuvolver arriba

Empleo Publico Pase a Disponibilidad Parte B

ts20
Empleo Publico-Disponibilidad Parte CMenuvolver arriba

Empleo Publico Pase a Disponibilidad Parte C

ts21
Estabilida del empleado publicoMenuvolver arriba

Estabilidad del Empleo Publico

ts22
Fallo UrtasunMenuvolver arriba

Fallo Urtasun Teodoro Alberto y otros - Amparo

ts23
Fallo Rodriguez VictorMenuvolver arriba

Fallo Rodriguez Victor Hugo c- GCBA sobre Amparo

Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 31 de enero de 2008.- AUTOS y VISTOS : I.- Vienen las presentes actuaciones a efectos de resolver la medida cautelar, peticionada en el marco de la acción de amparo iniciada por el Sr. Victor Hugo Rodriguez, por derecho propio, con el patrocinio letrado del Dr. Jorge Luis Gondra, de la matrícula de la C.S.J.N. T:2 F: 52 , contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires en los términos arts. 8 y cctes. Ley 2145 de la CABA; los arts. 43; 14 bis; 16; 28; 17 y 75 inc. 19 de la Constitución Nacional; 14 de la Constitución local; 177 y concordantes del CCAyT y art. 1 de la Ley 23592; 39 y 67 de la Ley local nº 471; Dto. 959/07 e instrumentos internacionales sobre Derechos Humanos –art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional); El objeto de la medida cautelar consta de dos peticiones: a.- La reincorporación inmediata a la planta transitoria del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires conjuntamente con la renovación o prórroga del contrato que lo vincula al GCBA, en los términos de lo pautado oportunamente abonando las remuneraciones correspondientes al ejercicio del cargo hasta tanto se dicte sentencia definitiva y; b.- Se ordene al GCBA la inclusión del actor en el punto 1 del acta de acuerdo celebrado entre la Subsecretaria de Trabajo del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y el Sindicato Unico de Trabajadores de la Ciudad de Buenos Aires, a efectos de que se revise la situación laboral del mismo en los términos allí descriptos. En cuanto a los hechos, en lo que hace a la cuestión en análisis refiere que: a.- Ingresó a trabajar al Gobierno de la Ciudad con fecha 01 de octubre de 2002, mediante la realización de diversos contratos de locación de servicios, y realizando tareas de logística y emergencia. A partir de septiembre de 2007 comenzó a desempeñarse en la guardia de auxilio, dependiendo de la subsecretaría de emergencias del GCBA, con una remuneración de pesos un mil ciento ochenta y cuatro con treinta y seis centavos ($ 1.184,36.-). Este último contrato, según señala, tenía como fecha de vencimiento el 31 de diciembre de 2007. Relata que en el mes de septiembre de 2007, por Res. nº 959/MHGC/07, se ordenó la realización de un censo a todos aquellos agentes que revistaban en la planta el GCBA, mediante locación de servicios y que, posteriormente se les permitió optar entre seguir bajo la modalidad de locación de servicio o sumarse a la planta transitoria con la promesa de continuidad a través de un contrato de empleo público. Señala que ejerció su opción para incorporarse a la planta transitoria a partir del 01 de septiembre de 2007, pasando a percibir una remuneración neta de pesos un mil veintiuno con cincuenta y ocho centavos ($ 1.021,58.-) Al principiar el mes de enero de 2008 se le comunicó en forma verbal que el Director del área -cuya asunción en tal cargo databa de fecha 10 de diciembre- no renovaría su contrato de planta transitoria. Ante su pregunta respecto de cual era el motivo del cese, le respondieron que su contrato de locación de servicios había cesado el 31 de diciembre de 2007. Indica que, al haber optado por el pase a planta transitoria se encontraba amparado por las previsiones del decreto nº 959/MHGC/07, que presta servicios hace cinco (5) años, que lo ampara el art. 39 de la Ley 471 y que cumple funciones ordinarias en la administración pública correspondientes al personal de planta permanente. Refiere en que momento y de que manera fueron aplicadas cada una de las normas legales y reglamentarias vigentes en el ámbito. Señala que, en el caso se han violado los derechos al trabajo y a la estabilidad laboral consagrados por los art. 14 bis de la Constitución Nacional y 43 del texto constitucional local. Manifiesta que su caso, constituye una flagrante violación al principio de igualdad establecido en la Constitución Nacional y recogido por la Ley 471. Toda vez que de la totalidad del personal contratado que presta servicios en el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, -el que estima en veintiún mil personas- el Poder ejecutivo, ha realizado, de manera arbitraria e irrazonable la selección de aquellos que quedarían afectados por la omisión, sin la aplicación de ningún mecanismo previo al hecho –u omisión- de la no renovación. Expresa que para ello se ha utilizado el argumento de que se trata de puestos políticos y otras inadmisibles excusas. Afirma que tal proceder implica la perdida de la fuente de trabajo por no compartir, el “viejo empleado” la “misma idea política” que la nueva administración, lo que, a su entender, constituiría un acto de discriminación encuadrable en art. 1 de la Ley 23592, ya que las funciones cumplidas por el personal de planta transitoria son funciones no suprimibles, por lo cual el GCBA, necesariamente deberá contratar a otras personas para cumplir esta funciones. Sobre el punto desarrolla largamente el origen y acepciones del termino discriminar. En cuanto a la violación del art. 28 de la Constitución Nacional, señala que: la no renovación de su contrato de planta transitoria, incumple con los requisitos de razonabilidad exigidos por la norma constitucional, toda vez que los empleados no cumplen funciones eventuales sino ordinarias de la administración; la medida ha sido sorpresiva e irrespetuosa del mecanismo establecido en el acta acuerdo de fecha 08-01 2008; y tampoco se ha procedido a verificar en concreto las funciones que cumplía el personal, la antigüedad que poseían ni el horario que realizaban cotidianamente. Señala como, a su entender, en el caso concreto se encuentran violados el derecho de propiedad –art. 17 CN- y el art. 75 inc. 19, -en tanto establece la obligación de proveer lo conducente al progreso económico con justicia social g.- Respecto a la procedencia de la acción señala que: Se encuentran dados los extremos de procedencia de la acción y refieren la aplicación de cada uno de ellos al caso de autos. h. En cuanto a los requisitos para hacer lugar a la medida cautelar peticionada manifiesta que los mismos se encuentran debidamente cumplidos y solicita se haga lugar a la misma. II.- Y CONSIDERANDO: II. I.- Que las medidas cautelares han sido concebidas como un remedio tendiente a impedir que el tiempo torne ilusorio el eventual reconocimiento del derecho cuya protección jurisdiccional se pretende (arg. Art.177 CCAT; Cam. Cont. Adm. Y Tributario, Sala I in re “Rubio Adriana Delia y otros c/ GCBA s/ amparo” expte. Nº7 del 28/12/00). Para su procedencia, la doctrina procesalista, ha exigido tradicionalmente la concurrencia de tres recaudos, a saber, la verosimilitud del derecho invocado, el peligro en la demora y la contracautela. Cabe recordar que la verosimilitud del derecho se entiende como la probabilidad de que el derecho exista, y no como una incontestable realidad, que solo logrará al agotarse el tramite. Importa que prima facie, en forma manifiesta aparezca esa probabilidad de vencer, o que la misma se demuestre mediante un procedimiento probatorio meramente informativo. Se comprueba analizando los hechos referidos, la documentación y las particularidades de cada caso (Enrique L. Falcon, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Anotado, Comentado y Concordado, Tomo II, pág,234 y sgtes.). En otro orden, el peligro en la demora como presupuesto de una medida cautelar responde a la necesidad de evitar aquellas circunstancias que en todo o en parte impiden o hacen mas dificil o gravosa la consecución del bien pretendido o en cuya virtud el daño temido se transforma en daño efectivo. II.- REGIMEN JURIDICO DEL PERSONAL QUE SE DESEMPEÑA EN LA PLANTA TRANSITORIA DEL GOBIERNO DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES. II. a.- Como todos los trabajadores del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, se encuentran amparados por la Constitución Nacional, y la Constitución Local, en tanto ciudadanos y trabajadores -En particular por lo establecido en los artículos 14 bis; 16 y 17 de la Constitución Nacional; los tratados Internacionales sobre Derechos Humanos aplicables a la materia; y arts. 43 y 11 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires- así como también se encuentran, en lo pertinente incluidos en el régimen establecido por la Ley 471 de la Ciudad de Buenos Aires.- El artículo 43 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires reza: “La Ciudad protege el trabajo en todas sus formas. Asegura al trabajador los derechos establecidos en la Constitución Nacional y se atiene a los convenios ratificados y considera las recomendaciones de la Organización Internacional del Trabajo. La Ciudad provee a la formación profesional y cultural de los trabajadores y procura la observancia de su derecho a la información y consulta. Garantiza un régimen de empleo público que asegura la estabilidad y capacitación de sus agentes, basado en la idoneidad funcional. Se reconocen y organizan las carreras por especialidad a las que se ingresa y en las que se promociona por concurso público abierto. Asegura un cupo del cinco por ciento del personal para las personas con necesidades especiales, con incorporación gradual en la forma que la ley determine. En todo contrato de concesión de servicios o de transferencia de actividades al sector privado, se preverá la aplicación estricta de esta disposición. Reconoce a los trabajadores estatales el derecho de negociación colectiva y procedimientos imparciales de solución de conflictos, todo según las normas que los regulen. El tratamiento y la interpretación de las leyes laborales debe efectuarse conforme a los principios del derecho del trabajo.”. II. b.- (Régimen particular del personal contratado de planta transitoria.) El personal contratado en la órbita del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, se encuentra regulado en las previsiones del art. 39 de la Ley 471 de cuyo texto surge que: “El régimen de contrataciones de trabajadores por tiempo determinado comprende exclusivamente la prestación de servicios de carácter transitorio o eventual, no incluidos en las funciones propias del régimen de carrera, y que no puedan ser cubiertos por personal de planta permanente...” De la simple lectura del texto surge entonces que los contratos por tiempo determinado, han sido previstos en la Ley como una situación de excepción. Es por ello que, fuera de tales excepcionales situaciones se encuentran plenamente vigentes las garantías constitucionales y legales del régimen de empleo público y la estabilidad laboral previstas en las constituciones Nacional y Local; Tratados Internacionales de Derechos Humanos y previsiones de la Ley de Contrato de Trabajo en cuanto fueran aplicables. Es decir que, en principio, un trabajador estatal se encuentra protegido por las garantías de la estabilidad en el empleo público, a menos que su particular situación sea una de las previstas en la normativa vigente como de excepción. Las situaciones de excepción merecen ser interpretadas en forma restrictiva, por lo tanto es la empleadora – en este caso el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires – quien debe dejar constancia de la existencia de los requisitos excepcionales establecidos por la norma para la no aplicación del régimen de estabilidad en el empleo Público, que, reiteramos constituye la regla. En este contexto, la falta de constancia o acreditación de tales extremos, implicaría, en principio, la posibilidad de que existiera una violación a la normativa constitucional y legal vigente en la materia: tal es, en principio la situación del personal contratado referido en la presente acción. III.- Encuadre de la situación presentada en autos para el dictado de la medida solicitada. La verosimilitud en el derecho encuentra su andamiaje en los contextos de las normas reseñadas supra y la concreta situación descripta, y acreditada dentro del reducido marco de análisis de las medidas cautelares. Existiendo Derechos y Garantías constitucionales de rango nacional y local aplicables a los trabajadores estatales y, estando aún claro en la normativa vigente el régimen aplicable al respecto, la situación a la que habría sido expuesto el accionante no resulta ni ética ni juridicamente aceptable. El peligro en la demora surge nítido en tanto y en cuanto de lo que se trata es de la preservación del trabajo del peticionante, Por tanto, adelanto que he de resolver acogiendo favorablemente la medida cautelar solicitada. Este caso, merece ser analizado en forma armónica con la situación colectiva resuelta oportunamente por este Magistrado en autos caratulados “SUTECBA c/ G.C.B.A s/ AMPARO –ART. 14 CCABA”- EXP: 28.367/1. En el expediente referido, me he pronunciado en forma genérica sobre la totalidad de los trabajadores que se encontraban en idéntica situación,[1] no obstante lo cual, asiste a cada trabajador el derecho al dictado de una sentencia para el caso concreto, ello por dos cuestiones: En primer lugar el motivo de la provisoriedad de lo sentenciado con carácter de medida cautelar se debe al desconocimiento, por parte de este tribunal de las concretas situaciones implicadas en el decisorio, lo que va de suyo, toda vez que la empleadora – GCBA- no solo no ha acreditado ni manifestado en forma alguna haber revisado las situaciones planteadas en concreto, sino que, públicamente ha manifestado desconocer “quienes son y que hacen los empleados cuyos contratos no habrían sido renovados”. Lamentablemente, no siempre el cumplimiento de las sentencias que implican multiplicidad de sujetos abarcados -aunque claras, aplicables y válidas como cualquier otra- resultan sencillas de controlar en su ejecución, ni para las partes ni para el propio tribunal, máxime en un cuadro de situación como el actual, en el cual reitero, la propia empleadora manifiesta no tener cifras exactas en cuanto a la cantidad de personal implicado en la decisión por ella adoptada, así como tampoco respecto de la calidad del mismo-. En otro orden no escapa a este magistrado la posibilidad de que, planteos referidos a pretensiones de un ritualismo formal inadmisible atento al ámbito y la magnitud de los derechos afectados, pudieran ser utilizados para evitar el sometimiento a la dinámica del Estado de Derecho, que impone un concreto ejercicio de la división de poderes. La presente sentencia no resulta, contradictoria sino complementaria de la dictada oportunamente[1], implicando, certeza[1] para el actor en cuanto a su situación concreta[1], y contribuyendo a evitar, para el caso, maniobras jurídicas, utilizadas para el incumplimiento de la manda legal. La presente decisión, adoptada en el restringido marco cognoscitivo propio de las medidas cautelares, no pone en tela de juicio las competencias que serían propias del Poder Ejecutivo, sino que, por el contrario, hace hincapié en el “cómo” y el “para qué” del accionar estatal. Si ha habido o no un ejercicio acorde con las facultades constitucionales del ejecutivo será materia de la decisión de fondo que en su oportunidad dictará el Magistrado ordinario. De lo que se trata en esta instancia es de verificar si la acción estatal se adecua primariamente a la ley o si se presenta prima facie como disfuncional. Lo primero que llama poderosamente la atención es que no aparecería en la práctica estatal un acto evaluatorio de cada uno de los casos y la decisión posterior de poner punto final a cada relación laboral, sino que por el contrario se habría producido una situación “de hecho” por la cual, el Estado, que venía renovando, con diferentes antigüedades contratos laborales, ahora, habría resuelto no renovarlos más en su conjunto. Este cuadro que para la lógica de la “empresa privada” no resultaría para nada extraño, si lo es para la conducta estatal. En primer término, no podemos dejar de recordar lo que hemos resuelto en infinidad de casos con anterioridad al presente: el Estado no puede utilizar la figura del contrato de locación de servicios, como una forma de fraude laboral. Esto es, el trabajador, que supera el término previsto por el ordenamiento legal (Ley local de empleo Nro. 471), esto es, el año de labor, goza de los beneficios de la estabilidad y de todos los que de ella se derivan –exceptuando a los empleados del gabinete-. Ello no quita que la autoridad competente por razones diversas (operativas, disciplinarias, discrecionales, etc) pueda definir poner punto final a la relación laboral. Pero este punto final no puede nunca ser el resultado de una decisión antojadiza o infundada. Tiene, en el ámbito estatal, repito, un conjunto de limitaciones insoslayables. Todas ellas se encuentran tipificadas en el cuadro normativo laboral local y el Gobierno no puede ni debe desconocerlas. El Estado social de derecho se construye y consolida cuando el propio Estado da ejemplo diario de autolimitación y cumplimiento normativo. No resulta aceptable que quien emite las normas y está llamado a respetarlas, termine violando su contenido o sorteando su vigencia. Por lo hasta aquí expuesto, y conforme lo establecen los arts. 10 y 14 de la CCABA, art. 177 y ss del CCAyT de la Ciudad de Buenos Aires, legislación citada y antecedentes colectados, RESUELVO: 1. HACER LUGAR a la medida cautelar solicitada. (conf. Art. 184 CCAyT) previa caución juratoria. 2. ORDENAR al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, para el caso que, al día de la fecha no lo hubiera concretado, proceda a la reincorporación inmediata de Rodriguez Victor Hugo DNI 27.600.303, a la planta transitoria del GCBA, reintegrándolo a sus tareas normales y habituales, sin alteración de su derecho remuneratorio, hasta tanto se resuelva la cuestión de fondo. 3. NOTIFÍQUESE POR SECRETARIA A LA PARTE ACTORA, Y PRESTADA QUE SEA LA CAUCIÓN JURATORIA, NOTIFÍQUESE A LA PARTE DEMANDADA EN IDÉNTICOS TÉRMINOS Y CONJUNTAMENTE CON EL AUTO DE HABILITACIÓN DE FERIA. 4. REGÍSTRESE

Fallo Sentencia Moreiras LeticiaMenuvolver arriba

Fallo Sentencia Moreira Leticia Mabel c- GCBA sobre Amparo